جستجو

ارسال مقاله

آر اس اس پایگاه

پنل کاربران

نام کاربر :  
رمز عبور :  
 
عضویت
رمز را فراموش کردید ؟

جدید ترین مطالب

بازدید کنندگان عزیز میتوانند برای دریافت مقالات بیشتر به آدرس www.3law.ir مراجعه نمایند.

قضية فعاليتهاي مسلحانه و عوامل غيردولتي در حقوق دفاع مشروع

بازدیدها: 3955 نویسنده: ستار شیرویی تاریخ: 7 بهمن 1393 نظرات: 0

 

قضية فعاليتهاي مسلحانه و عوامل غيردولتي در حقوق دفاع  مشروع

ترجمه : علی آقا حسینی

دانشجوي ارشد حقوق بين الملل دانشگاه مفيد قم

چكيده

I. مقدمه

2. استدلال ديوان در خصوص تصميم گيري در مورد مسأله

3. گروههای غیردولتی و حملة مسلحانه

3.الف. آیا امکان وقوع حملة مسلحانه توسط عوامل خصوصی وجود دارد؟

3.الف.1. نظریاتی که شرط وجود ارتباط را لازم نمی­دانند.

3.الف.2. نظریات مربوط به وجود ارتباط

3.الف.3. چرا این مفاهیم جزمی مطابق با منشور ملل متحد پذیرفتنی و قابل دفاع نیست؟

3.2. ضابطة مناسب برای انتساب اقدامات خصوصی به دولت تحت عنوان حمله مسلحانه

4. نتیجه


 

چكيده

ديوان بين المللي دادگستري براي اولين بار در تاريخ خود در قضيه فعاليتهاي مسلحانه در سرزمين کنگو،‌ حالتي را احراز کرد كه بنابر آن ممنوعيت توسّل به زور در بند چهار مادة‌ دو منشور نقض شده است. همچنين براي اولين بار، ديوان مستقيماً از قلمرو دفاع مشروع مطابق با مادة 51 بحث كرده است. اين مقاله بر اين جنبة گسترده از رأی تمركز مي­كند. ديوان با تشخيص اينكه اوگاندا منشور را نقض كرده، از رويّة قضايي خود پيروي كرده، اما تسليم فشارهاي «پس از يازده سپتامبر» در خصوص توسعة مادة 51 به عوامل خصوصي نشده است. اين مقاله در خصوص ماهيت ادعاهاي علمي هر دو جنبه بحث مي­كند ولي در خصوص نتيجه گيري در مورد روية آيندة‌ ديوان هشدار مي­دهد ـ در اين زمينه بايد بيشتر به يكپارچگي آشكار قضات پرداخته شود تا به مسأله­اي گسترده­تر.

واژگان كليدي: قضيه فعاليتهاي مسلحانه، انتساب رفتار،‌ ديوان بين المللي دادگستري،‌عوامل غيردولتي، دفاع مشروع.

I. مقدمه

در چند سال گذشته ديوان بين المللي دادگستري بعد از اينكه مدتي پس از رأي تاريخي خود در قضيّة نيكار اگوئه در خصوص دفاع مشروع نسبتاً‌ ساكت بود،‌ اين فرصت كافي را در اختيار داشت تا مفهوم حساس سياسي ولي بنيادين ممنوعيت تهديد يا توسّل به زور طبق منشور و توجيه آن به عنوان دفاع مشروع را اعلام كند. به نظر مي­رسيد طرفين در اين «دورة‌ پس از جنگ سرد»‌با [تقديم] چنين پرونده­اي به ديوان اعتماد كرده­اند. در هر حال تا رأي 19 دسامبر 2005 در قضيه فعاليتهاي مسلحانه در سرزمين كنگو، تمامي تلاشهاي قبلي به منظور درگير كردن ديوان در بحث حقوق ضد جنگ (Jus Contra bellum) به نوعي ناديده گرفته شده است.

اگرچه در قضيه نيكاراگوئه، قلمرو صلاحيت ديوان به حقوق بين الملل عرفي و معاهدة دو جانبة مودّت،‌ تجارت و دريانوردي (FCN Treaty) محدود شده بود با اين حال اين امر مانع ديوان از اتخاذ موضع در خصوص تفسير منشور نشد. اگر چه ديوان در قضيّة سلاحهاي هسته­اي به بحث در خصوص دفاع مشروع مطابق با منشور مي­پردازد با اين حال اين قضيه در واقع تنها به ممنوعيت [تهديد يا توسل به زور] يا توجيه آن مربوط نبوده است. پرونده­هايي كه تا آن موقع توسط جمهوري فدرال يوگسلاوي عليه ده كشور عضو ناتو (يعني پروندة مشروعيت توسل به زور[1]) نزد ديوان مطرح شد،‌ برای معتبر تلقي شدن بر مبناي صلاحيتي متزلزلي استوار بود. با اين حال مسائلي كه ديوان با آن روبرو بوده،‌ پرونده­هايي است كه به مرحلة ‌صدور رأي رسيده و بدون شك قلمرو آنها بسيار محدود بوده است. در رأي ماهوي قضيّه سكوهاي نفتي،‌ كه در نوامبر 2003 صادر شد،‌ دوباره صلاحيت ديوان به شدت به تفسير يك معاهدة ‌مودت، ‌تجارت و دريانوردي محدود شد. در حقيقت ديوان از جهت صلاحیت از اظهارنظر اتفاقي [موردي] در خصوص دفاع مشروع در تفسيرش از مادة XX(I)(d) معاهدة مودت منع نشده بود. در اين پرونده نيز دوباره يافته­هاي ديوان به سمت معاهدة‌ مودت معطوف بود نه منشور ملل متحد. رأي مشورتي اخير ديوان نيز دوباره به اعمال مسائل «اقتصاد بحث برانگيز» مربوط مي­شد. در قضية‌ ديوار حائل،‌ ديوان اينگونه احساس كرد كه وضعيت به گونه­اي است كه «مادة 51 منشور با اين پرونده ارتباطي ندارد»‌ كه اين مطلب نيز به روش خود وضعيت حقي است كه ديوان آنرا اينگونه مي­يابد.

امّا رأي حاضر متفاوت است و حتي مي­تواند به عنوان رأيي «تاريخي» توصيف شود. براي اولين بار در تاريخ ديوان، حالتي احراز شد كه در آن ممنوعيت توسل به زور مندرج در بند 4 مادة ‌2 منشور نقض شده است ـ‌ [در حقيقت] نقض مستقيم مهمترين مقررة مهمترين معاهدة حقوق بين الملل [اعلام شد]. براي اولين بار ديوان به طور مستقيم در مورد قلمرو دفاع مشروع و مطابق با مادة 51 سخن گفت.

پروندة حاضر توسط جمهوري دموكراتيك كنگو بوسيله دادخواست 23 ژوئن 1999 عليه اوگاندا اقامه شده است.  گنگو در همان روز دو دعواي ديگر نيز كه در آنها نقضهاي مشابهي ادعا شده بود را عليه رواندا و بروندي اقامه كرد ولي فقظ قضية حاضر براي تصميم گيري در فهرست ديوان باقي ماند. خواهان [كنگو] در اين پرونده ادعا كرد كه اوگاندا علاوه بر ديگر موارد با «وارد شدن به فعاليتهاي نظامي و شبه نظامي عليه جمهوري دموكراتيك كنگو از طريق اشغال سرزمين كنگو و با گسترش جدي حمايت مالي، ‌اقتصادي، لجستيكي و نظامي از نيروهاي نامنظم كه در آنجا به انجام دست عمليات مي­زنند»،‌ ممنوعيت توسل به زور را نقض كرده است. در اين پرونده ادعاهاي ديگري نيز مطرح شده بود كه قابل توجه ترين آن­ها نقض حقوق بين الملل بشر دوستانه،‌ حقوق بشر و همچنين «بهره برداري نامشروع از منابع طبيعي كنگو»‌ بوده است ولي اين مطلب كه آيا خوانده،‌ [اوگاندا] اين منع را نقض كرده يا اين مطلب كه آيا توسل او به زور موجه بوده يا خير هستة اصلي پروندة حاضر را تشكيل مي­دهد. اوگاندا بدون تمايل به توجيه اقدامات خود، ‌در يادداشت متقابل خود در 20 آوريل 2001، دعواي متقابلي را با اين ادعا مطرح می­كند كه «او [اوگاندا] قرباني عملياتهاي نظامي و ديگر فعاليتهاي بي ثبات كننده­اي بوده كه توسط گروههاي مسلح متخاصم انجام شده و بوسيله دولتهاي متوالي در كنگو مورد حمايت يا پذيرش قرار گرفته­ است.»

در قسمت شرقی، جمهوري دموكراتيك كنگو از شمال تا جنوب با سودان، اوگاندا،‌ رواندا، ‌بروندي،‌ تانزانيا، و زيمباوه هم مرز است. بخش شرقي كنگو از زير ساختهاي حمل و نقل مناسبی برخوردار نيست ضمن اينكه از كينشازا [پايتخت] نيز فاصلة زيادي دارد (حدود 1800 كيلومتر). اين امر سبب مي­شود تا كنترل اين بخش بي نهايت مشكل شود. گروههاي مخالف نظامي مختلف يعني هم گروههايی كه با دولت فعلي در كينشازا مي­جنگند و هم گروههايي كه عليه دولتهای كشورهاي همسايه مبارزه مي­کنند، ‌براي مدت زماني طولاني از اين منطقه به عنوان پناهگاه و پايگاه اصلي استفاده كرده­اند؛ اين بي ثباتي بين سالهاي 1997 تا 2003 به طور قابل ملاحظه­اي افزايش يافته است. در حقيقت وضعيت در اين قضیه (فعاليتهاي مسلحانه) به جز مسائل مربوط به تعداد افراد درگیر منطقه تحت پوشش به طور فوق العاده­اي شبيه وضعيت در قضيه نيكاراگونه بوده است.

در هر دو پرونده منطقه مرزي­اي كه نسبتاً توسعه يافته نبوده توسط عوامل مختلف (چه خصوص و چه دولتي) به منظور انجام فعاليت عليه ديگر عوامل در هر دو طرف مرز مورد استفاده قرار گرفته است.

از نظر ديوان مسائل مطرح شده محدودتر از وضعيت محل وقوع آنها بوده است. خواهان، خوانده را به استفاده از ارتش منظم خود عليه او متهم مي­كند. خواهان همچنين خوانده را به نقض ممنوعيت [توسل به زور] از طريق «حمايت»‌ از گروههاي شورشي مخالف كينشازا متهم مي­كند. خوانده نيز هم در دفاع خود و هم در دعواي متقابل،‌ بيان كند كه خواهان با دادن اجازه به دولت ثالث (سودان) به منظور استفاده از قلمرو او براي اقدام عليه خوانده و به طور ضمنی،‌ با استفاده از نيروي نظامي مستقيم عليه ارتش او در كنگو به «حمايت[2]»‌ يا «مدارا[3]» با ديگر گروههاي شورشي متهم است و اينگونه استدلال می­کند كه [فعاليتهاي مسلحانه او در حقيقت] استفاده از نيروي نظامي موجه عليه توسل به زوري بوده كه نمي­تواند مشروع باشد. به بيان حقوقي،‌ هر دو طرف يكديگر را به توسل مستقيم و غيرمستقيم به زور عليه يكديگر و در نتيجه نقض بند 4 مادة 2 متهم مي­كردند در حاليكه هر دو نيز ادعا مي­كردند كه مطابق با مادة 51 به دفاع مشروع در برابر حملة مسلحانه قبلي اقدام كرده­اند و در نتيجه توسل آنها به زور مشروع بوده است.

مهمترين مسائلي كه ديوان در اين پرونده با آن روبرو بود،‌ اين مطلب بوده كه چگونه واقعيتها را مشخص كند و چگونه از پس اين مشكل برآيد كه با توجه به موقعيت مبهم شرق كنگو هيچ كس ـ حتي خود طرفين ـ نمي­تواند دقيقاً بداند كه چه كسي اين اقدامات را در قبال آنها انجام داده است. در حقیقت ديوان با دو مشكل روبرو بود. اول اينكه ديوان بايد «ادلة اثبات دعوا»‌ در خصوص اين وضعيت را بسط مي­داد و اصول راهنمايي كه در رأي نيكاراگوئه توسعه داده بود را اجرا می­کرد. دوم اينكه،‌ ديوان مي­بايست بر فقدان اطلاعات قابل اعتماد در خصوص وضعيت اين پرونده فائق مي­آمد. نويسنده در مقالة حاضر به دنبال شرح و بيان جزئيات مسائل نيست ولي اين مسائل از اهميت عملي زیادی دارند؛ به اعتقاد نویسنده هيچ چيز نمي­تواند مثل كيفيت يا كميت دليل و ارزش آن تا این حد  نتيجه و اثر رأي ماهوي ديوان را تغيير دهد.

مي­توان استدلال كرد كه به یک معنا رويكرد ديوان به منظور تعيين و تشخیص حقايق در این قضیه «كافي» ‌نبود. شكي نيست كه تصميم ديوان ـ يعني تنها هنجار الزام آور براي طرفين ـ به حقايقي كه در قلمرو حقوق قرار مي­گيرند نيز گسترش مي­يابد، ولي به نظر مي­رسيد كه ديوان به اين نتيجه رسيده كه حتي در صورتي كه دلايل ارائه شده ناكافي باشد،‌ بايد به صدور رأی اقدام كند. ديوان براي انجام تحقيقات و رسيدگيهاي کامل در خصوص احراز حقايق مجهز نبوده است؛ ديوان كارمندان زيادي براي انجام تحقيقات و نيروي پليس به منظور یاری طلبیدن از او ندارد و پروسه­ها و روية­هاي او نيز براي اين شکل از آيين رسيدگي طراحي نشده است. همانگونه كه ذكر شد در خصوص اينكه شخصی بتواند اين وضعيتهاي مبهم را روشن و شفاف سازد، ابهام زيادي وجود دارد بنابراين ديوان بايد بر اسناد گزارشهاي سازمان ملل و ديگر نهادهاي بي طرف و بر اظهارات و اعترافات طرفين اعتماد كند.

نكتة مقدماتي ديگر به پيامدهاي عدم وجود دليل مربوط مي­شود. اگر حقيقتي براي يك دادگاه به اثبات نرسد، آن حقيقت نزد آن دادگاه  تثبيت شده نخواهد بود.

اگر حقايقي كه ادّعا بر آنها مبتني است به اثبات نرسد دعوا شكست مي­خورد؛ اگر حقايقي كه خوانده دفاع خود را بر آنها مبتني كرده به اثبات نرسد دفاع پذيرفته نمي­شود. وضعيت دو پروندة فعاليتهاي مسلحانه و سكوهاي نفتي تا حدودی مشابه است. از يك طرف حقايقي كه ايران و كنگو به دنبال اثبات آن بودند يعني اقدامات نيروي دريايي آمريكا در خليج فارس و اقدامات ارتش منظم اوگاندا (UPDF) در شرق كنگو به صورت گسترده توسط خوانده مورد پذيرش قرار گرفته بود و در نتيجه موضوع تحقيق ديوان نبود. از طرف ديگر، حقايقي كه آمريكا و اوگاندا در دفاع خود و در دعواي متقابل به دنبال اثبات آن بودند، يعني به ترتيب اقدامات مختلف نظامي ايران و حمايت از شورشیان توسط كنگو، بوسیلة خواهان ها (ايران و كنگو) انكار شد و در هر دو قضیه ديوان به اين نتيجه رسيد كه حقايق انكار شده به اثبات نرسیده­اند. (همين مطلب در مورد انكار اوگاندا در خصوص مشاركت ارتش در حملة‌ هوايي در كيتونا[4] نيز اعمال می­شود.)

2. استدلال ديوان در خصوص تصميم گيري در مورد مسأله

وضعيت حقوقي مربوط به اولين دعواي خواهان و اولين دعواي متقابل خوانده ـ‌ در رابطه با توسل به زور ـ‌ نسبتاً پيچيده است و استدلال ديوان به طور واضح سازمان نيافته است. ساختار بحث برانگيز رأي تا حد معيني برخي از مسائل كليدي حقوق دفاع مشروع را مبهم و پيچيده مي­كند. به اعتقاد من ديوان به طور مطلق مجبور نبوده به منظور صدور رأي يا ابراز نظر مثلاً ‌در مورد وضعيت دقيق مدارا با  شورشيان يا مسألة مربوط به دفاع مشروع پیش دستانه (anticipatory) به بحث بپردازد. در هر حال تا حدودي تفكيك نسبتاً عجيب و غريب بين تشخیص حقايق، ‌تكرار دعاوي طرفين،‌ اعمال قانون،‌ بحث جديد حقوقي و واقعي در خصوص اولين دعواي متقابل كه به همان حقايق دعواي اول مربوط مي­شود و همچنين هنگاميكه دفاع در برابر دعوا همان دعواي تقابل است به طور ناخواسته وظيفة ‌ديوان را از آنچه بايد باشد مشكل­تر كرده است. تمايز بين دعوا و دفاع از يك طرف و تمايز بين دعواي متقابل و دفاع از طرف ديگر سبب مي­شود تا امکان داشتن نگاهي منطقي به توسل به زور و دفاع مشروع براي تعيين زمان انجام وقايع كه براي توجيه دفاع مشروع در برابر توسل به زور حياتي است غيرممكن باشد. این امر به طور واضح نيز توسط ديوان تعيين نشده است.

بخش مربوطة رأي با بيان يافته هاي ديوان در خصوص «اولين لايحة تقديمي كنگو، دفاع اوگاندا و اولين لوايح اوگاندا در خصوص دعواي متقابل»‌ آغاز مي­شود. ديوان می­كوشيد تا تعيين كند كه هر يك از طرفين حداقل در فاصله بين سالهاي 1997 تا 2003 چگونه عمل كرده­اند (و در خصوص دعواي متقابل حتي قبل از سال 1997 را بررسي می­کند) ولي علي رغم در نظر گرفتن این محدوده،‌ باز هم وظيفه­اي بزرگ بر عهدة‌ ديوان قرار داده شده بود. همچنين ديوان به  منظور محدود کردن وسعت تحقیقات خود به وقایع پرونده، به یکی از دو اعتراض خوانده نسبت به اقدامات خود اشاره مي­كند. اوگاندا ادعا مي­كند: كه سربازانش حداقل براي مدتي با رضايت كنگو در سرزمين او حضور داشته­اند و كنگو نيز اين ادعا را تصديق كرده است.

رضايت به حضور سربازان خارجي به اين معناست كه حضور آنها در سرزمين يك دولت ـ‌ و حداقل برخي از اقدامات نظامي كه سربازان خارجي درگير آن هستند ـ‌ توسل به زور در معناي بند 4 مادة ‌2 منشور نيست. بنابراين رضايت توجيه كنندة عنصر مادي ممنوعيت تهديد يا توسل به زور نيست.  ولي رفتار «سربازاني كه بواسطه رضايت حضور دارند»‌ حتي شرايط مذكور در بند 4 ماده 2 را تحقق نمی­بخشد و بنابراين حتي لازم نيست «موجه» ‌باشد.

اگر سربازان با رضايت خواهان حضور داشته و اقدام كرده باشند ديوان اينگونه نظر مي­دهد كه نيازي به اثبات وقايع نيست و فقط بايد قلمرو موضوعي و محدودة زماني رضايت مشخص شود.

در هر حال هر گونه توسل به زور فراتر از محدودة رضايت اعلام شده توسط خواهان بايد توجيه شود و ادعاهاي اوگاندا مبني بر اينكه هيچ محدودة زماني يا هيچ اقدامي در محدودة‌ رضايت [اعطا شده] قرار نمي­گيرد در اعمال حق دفاع مشروع او طبق مادة ‌51 منشور صورت پذيرفته است. اين مطلب وظيفه اصلي ديوان در اين رأي بوده است: اثبات حقایق و اعمال قانون در تصميم گيري در خصوص اینکه آیا و چگونه اوگاندا علیه کنگو به زور متوسل شده و اینکه آیا و چگونه این توسل [به زور] می­تواند تحت عنوان دفاع مشروع توجیه شود.

دیوان به دو وضعیت در خصوص توسل به زور توجه می­کند. اول اینکه کنگو ادعا می­کند که اوگاندا در عملیاتی هوایی در کیتنا (در غرب کنگو) مشارکت داشته ـ دیوان دلیل مطرح شده برای اثبات این ادعا را قانع کننده ندانست. دوم اینکه، این مسأله مورد توافق طرفین بود که اوگاندا از سربازان خود به منظور تهاجم، تصرف و اشغال برخی از مناطق شرقی کنگو استفاده کرده و از گروههای شورشی که در آن منطقه به انجام عملیات دست می­زدند حمایت کرده است. دیوان در این قسمت از رأی خود فقط به میزان نفوذ اوگاندا به درون سرزمین کنگو توجه می­کند. (پاراگرافهای 72 تا 91)

دیوان، همانگونه که در قضیة سکوهای نفتی نیز به همین روش عمل می­کند، قبل از اینکه در واقع ممنوعیت توسل به زور (و دیگر ممنوعیتهای مربوطه) را در خصوص حقایقی که اثبات شده بودند اعمال کند، ابتدا به اثبات و بررسی این مطلب می­پردازد که آیا اقدامات خوانده می­تواند تحت عنوان دفاع مشروع توجیه شود یا خیر (پاراگرافهای 106 تا 147). به اعتقاد نویسنده بهتر بود دیوان قبل از رسیدگی در خصوص اینکه آیا این اقدامی که در ظاهر غیرقانونی است می­تواند تحت عنوان دفاع مشروع توجیه شود یا خیر، تحقق عنصر مادی[5] ممنوعیت مذکور در بند 4 ماده 2 را اثبات کند.

دیوان در بررسی دفاعیه اوگاندا تحت عنوان دفاع مشروع از چه استدلالهایی استفاده کرده است؟ دیوان سوالی را مطرح می­کند که جواب مثبت به آن شرط ضروری برای اعمال این حق است: آیا اوگاندا هدف حملة مسلحانه دولتی بوده که علیه او به زور متوسل شده است؟ باز هم دیوان این سوال را به صورت واضح و شفاف نمی­پرسد. دیوان کار خود را با روشن و شفاف کردن این مطلب آغاز می­کند که نباید در تحلیل دیوان اقدامات ابتدایی خوانده در مناطق مرزی یعنی در جایی که قبلاً نیروهای نظامی اوگاندا بواسطه رضایت خواهان در آن حضور داشتند، از اقدامات بعدی دورتر از مرز تمایز داده شود چرا که اقدامات گستردة اوگاندا در آگوست سال 1998 احتمالاً می­تواند در قلمرو مفاد رضایتی که قبلاً اعطا شده قرار گیرد. از نظر دیوان تنها یک «تمرکز» کلی برای دفاعیه­ای[6] تحت عنوان دفاع مشروع کافیست:

به همین دلایل دیوان به بررسی اینکه آیا هر یک از اقدامات جداگانه نظامی ارتش اوگاندا می­تواند به عنوان دفاع مشروع تلقی شود یا خیر نمی­پردازد مگر اینکه به عنوان یک فرض کلی نشان داده شود که اوگاندا این حق را داشته در محدودة زمانی بین آگوست 1998 تا ژوئن 2003 در کنگو به اقدام به دفاع مشروع اقدام کند.

پس از آن رأی دیوان متناسب با دو گونه دفاع اوگاندا، عناصری که می­توانست به عنوان حمله مسلحانه در چارچوب ماده 51 تلقی شود را بررسی می­کند. ابتدا نقش و اقدامات سودان در درگیری بویژه ادعای همکاری او با سودان و حمایت از کنگو و گروههای شورشی مخالف اوگاندا که مهمترین آنها نیروهای دموکراتیک متحد (Allied Democratic Forces) بوده­اند مورد تجزیه و تحلیل قرار می­گیرد (پاراگرافهای 120 تا 130). خوانده ادعا می­کرد که نیروهای دموکراتیک متحد هم توسط کنگو و هم توسط سودان حمایت و تجهیز شده­اند: دیوان اینگونه بیان می­کند که «به منظور اینکه ببینیم آیا اوگاندا حق داشته تحت عنوان دفاع مشروع در سرزمین کنگو به اقدام نظامی دست بزند ، ابتدا لازم است اعتبار این ادعاها را بررسی کنیم». به نظر می­رسد این شیوه از بیان به امکان مسوولیت نسبی[7] سودان در قبال اقدامات نیروهای دموکراتیک متحد از جمله تلقی آن به عنوان حمله مسلحانه اشاره می­کند. دیوان باز هم در خصوص دلائل ارائه شده توسط طرفی که [وقوع] یک واقعه را ادعا می­کند، قانع نمی­شود. دیوان به این یافته می­رسد که حمایت سودان از این گروههای غیردولتی ثابت نشده است. همچنین دیوان مجاب نمی­شود که اوگاندا با موفقیت این مطلب را به اثبات رسانده که «بین کنگو و سودان توافقی به منظور مشارکت در اقدامات نظامی یا حمایت از این اقدامات علیه اوگاندا وجود داشته است».

مسألة مهمتر مجموعه­ای از اظهارات از جانب خوانده است که باعث ایجاد حق دفاع مشروع نمی­شود و باید ثابت شود که سودان و یا کنگو اینگونه عمل کرده­اند. حتی اگر چنین امری به اثبات می­رسید، مثلاً [به اثبات می­رسید که] سودان بوسیلة هواپیما شورشیان را از گروههای (مستقر در سودان) به منظور نبرد با گروههای شورشی مخالف کینشازا به شرق کنگو منتقل کرده، «کنگو این حق را داشته تا دست به اقدام بزند. این درخواست [انتقال هوایی] نمی­تواند به خودی خود به اوگاندا حق توسل به زور تحت عنوان دفاع مشروع بدهد. همچنین اگر اوگاندا ثابت می­کرد که سودان سربازان کنگو را منتقل کرده باز هم این امر «نمی تواند به اوگاندا حق توسل به زور تحت عنوان دفاع مشروع بدهد».

دلیل اینگونه اظهارنظرها این است که ظاهراً دیوان ـ می توان گفت قبل از موعد ـ این مطلب را معین و مشخص کرده که اقدامات کنگو علیه نیروهای اوگاندا می­تواند تحت عنوان دفاع مشروع توجیه شود.

معمولاً حضور سربازان اوگاندا در خاک خارجی بدون اجازة دولت میزبان ممنوع است ولی دیوان در این مرحله این مطلب را مشخص نکرده که آیا اوگاندا حملة مسلحانه­ای را مرتکب شده که متعاقب آن کنگو بتواند در برابر آن به دفاع مشروع متوسل شود. فقط در دعوای متقابل است که دیوان بیان می­کند که کنگو می­توانسته علیه اوگاندا به زور متوسل شود (البته احتمالاً به شکل دفاع مشروع)؛ به نظر می­رسد در این مرحله، بیان دیوان مبنی بر اینکه «یک دولت می­تواند از دولت دیگر به منظور کمک به او در توسل به زور به شکل دفاع مشروع دعوت کند» و استدلال دیوان مبنی بر اینکه همکاری ادعا شده بین کنگو و سودان تحت عنوان دفاع مشروع فردی و جمعی توجیه می شود، برای دیوان در صدور حکم، با فایده­ای همراه نبوده است.

در مرحلة دوم، دیوان بر مسألة «ارتباط»[8] بین نیروهای دموکراتیک متحد و کنگو و حمایت کنگو از آنها تمرکز می­کند (پاراگرافهای 131 تا 137). اگر چه برای [اثبات] حملات مشخص علیه اوگاندا در فاصله زمانی ژوئن تا آگوست 1998 دلایلی وجود دارد، با این حال کنگو ادعا می­کند که تنها گروه غیردولتی نیروهای دموکراتیک کنگو مسوول این حملات است. بازهم از دید دیوان اوگاندا نتوانست هیچ شکلی از حمایت توسط کنگو را به اثبات برساند. بنابراین نتیجة در خصوص اینکه آیا اوگاندا می­توانست به زور متوسل شود یا خیر مشخص است (پاراگرافهای 141 تا 147). چرا که «حملات برخاسته از گروههای مسلح یا گروههای نامنظم فرستاده شده توسط کنگو یا از جانب او نبوده» و حمله مسلحانه­ای در مفهوم ماده 51 وجود نداشته تا خوانده بتواند در برابر آن به دفاع مشروع متوسل شود.

قبل از اینکه بحث را با یافته­های دیوان در خصوص توسل به زور ادامه دهیم ، باید گفت یکی از یافته­های دیوان در خصوص دفاع مشروع می­تواند گیج کننده باشد و باید در اینجا ذکر شود. دیوان در بیان پاسخ منفی به دفاعیة اوگاندا تحت عنوان دفاع مشروع بیان می­کند که: «با توجه به تمامی این دلایل، دیوان به این نتیجه می­رسد که اوضاع و احوال و شرایط واقعی و حقوقی برای استفاده از حق دفاع مشروع توسط اوگاندا علیه کنگو مهیا نیست. در نتیجه، دیوان ضرورتی نمی­بیند تا به اختلاف نظر طرفین در خصوص اینکه آیا و تحت چه شرایطی حقوق بین المللی معاصر حق دفاع مشروع در برابر حملات وسیع نیروهای نامنظم را مقرر می­دارد، پاسخ دهد». (پاراگراف 147)

دیوان در این قسمت از رأی دقیقاً آن کاری را انجام می­دهد که بیان می­کند قصد بحث در خصوص آنرا ندارد ـ دیوان این نتیجه می­رسد که فقط می توان به اقدامات گروههای خصوصی[9] (غیردولتی) که قابل انتساب به دولت است در چارچوب دفاع مشروع و مطابق با مادة 51 پاسخ گفت بنابراین دیوان به صورت منفی به اختلافاتی که قصد دارد به آنها پاسخ ندهد، جواب می­دهد.

دیوان با مبتنی کردن یافته های خود بر توسل اوگاندا به زور علیه کنگو (پاراگرافهای 148 تا 165)، بین توسل مستقیم اوگاندا به  زور ـ یعنی توسل به زور از طریق نیروهای مسلح اوگاندا ـ و توسل غیرمستقیم به زور از طریق حمایت از گروههای شورش مخالف کینشازا تمایز قائل می­شود. اگر چه عدم رضایت کنگو به حضور نیروهای ارتش اوگاندا در سرزمین او مورد تأیید اوگاندا قرار گرفته بود و اگر چه قلمداد کردن این حقیقت در شمول بند 4 ماده 2 مشکل ساز نیست (پاراگراف 153) با این حال طبقه بندی حقوقی حمایت از گروههای شورشی و [طبقه بندی حقوقی] اقدامات آن مشکل سازتر است.

دیوان در گام اول به این نتیجه می­رسد که اگر چه اوگاند از گروههای مسلح مخالف حمایت کرده با این حال نه می­توان گفت این گروهها عنوان «ارگان» (مطابق با مادة 4 پیش نویس مسوولیت 2001) به خود می­گیرند و نه می­توان گفت آنها عنصری از اقتدار دولتی را از طرف اوگاندا اعمال می­کنند (مادة 5 پیش نویس) و نه اینکه اعمال شورشیان تحت عنوان «اقدام مطابق با دستورالعمل یا تحت هدایت یا کنترل» اوگاندا، به این کشور قابل انتساب است (مادة 8 پیش نویس) دیوان در مورد مادة 8 در خصوص ارتباط بین جنبش آزادی بخش کنگو [10] و اتحاد کنگو برای دموکراسی[11] از یک طرف و اوگاندا از طرف دیگر، این مطلب را مدنظر قرار می­دهد که عدم وجود دلیل در خصوص «کنترل» به این معناست که لازم نیست در مورد اینکه آیا معیارها و ملاکهای مربوطه محقق شده­اند یا خیر (آنگونه در قضیة نیکاراگوئه انجام شد) به بحث بپردازد.

دیوان در گام دوم این مطلب را بررسی می­کند که با توجه به اینکه اقدامات شورشیان به عنوان اقدام اوگاندا تلقی نمی­شود و با توجه به اینکه حمایت با در نظر گرفتن رفتار معمولی و مورد انتظار شورشیان صورت پذیرفته چگونه می­تواند حمایت اوگاندا از گروههای شورشی را به طور جداگانه دسته بندی کند. دیوان در متنی کوتاه به این نتیجه می­رسد که خود آموزش و حمایت باعث نقض حقوق بین الملل می­شود (پاراگرافهای 161 تا 165). دیوان براساس اعلامیة روابط دوستانه[12] و همچنین براساس حقوق بین الملل عرفی به این نتیجه می­رسد که حمایت از گروههای شورشی در کشوری دیگر نقض اصل عدم مداخله است و ـ دوباره با اشاره به قضیة نیکاراگوئه ـ [به این نتیجه نیز می­رسد که] «اگر اقدامات ناقض اصل عدم مداخله به صورت مستقیم یا غیرمستقیم متضمن توسل به زور باشد باعث نقض اصل عدم توسل به زور در روابط بین الملل نیز خواهد شد».

اولین دعوای متقابل اوگاندا اساساً این ادعا را مطرح می­کند که کنگو از گروههای شورشی حمایت کرده و در نتیجه بند 4 مادة 2 را نقض کرده است. بنابراین دفاعیات خوانده و دعوای متقابل او هم از نظر عملی و هم ازنظر حقوقی یکی بوده و هر دو محکوم به شکست بودند. دیوان در قسمت مربوطه از رأی خود (پاراگرافهای 291 تا 305) دوبارة به همراهی کنگو با شورشیان می­پردازد ولی ـ به دلیل قلمرو زمانی وسیع تر دعوای متقابل ـ بررسی خود در خصوص رفتار کنگو را به سه بخش تقسیم می­کند:

الف) قبل از تغییر حکومت کینشازا در ماه می 1997 ب) از ماه می 1997 تا اختلاف با اوگاندا در جولای 1998و ج) از جولای 1998 به بعد. [این بازه­های زمانی] محدودة تمرکز دیوان برای تصمیم گیری در خصوص دفاعیه اوگاندا مبنی بر انجام دفاع مشروع برای دفاع در برابر اولین لایحة خواهان را شکل می­دهد.

با در نظر گرفتن بازة زمانی اول دیوان به این نتیجه می­رسد که دلیلی بر حمایت از نیروهای دموکراتیک متحد (ADF) توسط دولت (بعدی یعنی دولت) زئیر وجود ندارد. همچنین اوگاندا ادعا کرده که زئیر وظیفه داشته تا با فعالیتهای شورشیان مدارا نکند، وظیفه ای نیز در اعلامیه روابط دوستانه ذکر شده است. دیوان چنین وظیفه­ای را تأیید و تصدیق می­کند؛ اگر چه در این مرحله آنرا با بحث دفاع مشروع مرتبط نمی­کند، بدین معنا که دیوان از این امر بحث نمی­کند که آیا نقض آن وظیفه آنگونه که نمایندة اوگاندا ادعا می­کند باعث ایجاد حق دفاع مشروع می­شود یا خیر. ولی دیوان با توجه به شرایط و اوضاع و احوال معتقد نیست که «عدم اقدام توسط دولت زئیر علیه گروههای شورشی در مناطق مرزی در حکم  «مدارا» یا «تسلیم شدن[13]» در برابر فعالیتهای آنها محسوب می­شود. با توجه به بازة زمانی دوم، دیوان به این نتیجه می­رسد که مدرکی دال بر حمایت از نیروهای دموکراتیک متحد (ADF) و اینکه کنگو حقیقتاً در مبارزه با شورشیان با اوگاندا همکاری کرده باشد وجود ندارد.

نحوة برخورد دیوان با بازة زمانی سوم استدلال مربوط به دفاع مشروع که در لایحة اول خواهان را کامل می­کند. دیوان به این نتیجه می­رسد که کنگو در آن زمان به دفاع مشروع در برابر خوانده مشغول بوده و در نتیجه «هر گونه اقدام نظامی صورت گرفته توسط کنگو علیه اوگاندا در طی این بازة زمانی نمی­تواند متخلفانه تلقی شود چرا که تحت عنوان دفاع مشروع توجیه می­شود.» با این حال دیوان اینگونه نتیجه می­گیرد که مدارک مربوط به حمایت کنگو از شورشیان مخالف اوگاندا کافی نیست. در اینجا باز هم با یک اختلال زمانی روبرو هستیم که در بالا ذکر شد: اگر اقدام کنگو به صورت دفاع مشروع نبوده، اقدامات قهری او نیز توجیه پذیر نخواهد بود و به نوبة خود به این بستگی خواهد داشت که آیا کنگو از شورشیان حمایت می­کرده یا خیر.

اگر ابتدا کنگو توسط نیروهای شورشی مرتکب حملة مسلحانه شده باشد (مگر اینکه حمایت انجام شده فقط توسل به زور بوده باشد نه حملة مسلحانه) در این صورت توسل به زور توسط اوگاندا مجاز است و توسل متقابل به زور توسط کنگوتوجیه ناپذیر خواهد بود چرا که دفاع مشروع در برابر دفاع مشروع وجود ندارد.

3. گروههای غیردولتی و حملة مسلحانه

تکیة اصلی این مقاله بررسی «وضعیت» گروههای مسلح غیردولتی در بحث دفاع مشروع است. به بیان دیگر مسأله­ای که باید مورد بررسی قرار گیرد این است که با توجه به اینکه عوامل خصوصی به  استخدام نیروهای نظامی علیه یک کشور اقدام می­کنند، چه موقع اقدام دولت مطابق با مادة 51 منشور، اعمال حق دفاع مشروع تلقی می­شود و توسل به زور علیه چه کسانی موجه خواهد بود؟

3.الف. آیا امکان وقوع حملة مسلحانه توسط عوامل خصوصی وجود دارد؟

مادة 51 مقرر می­دارد که حق دفاع مشروع تنها در صورتی می­تواند اعمال شود که «حمله­ای مسلحانه اتفاق بیفتد» بنابراین دفاع مشروع تنها در صورت وقوع حمله مسلحانه مجاز است ولی اینکه حملة مسلحانه چیست و توسط چه کسی می­تواند انجام شود توضیح داده نشده است. برخی از حقوقدانان که در اقلیت نیز هستند معتقدند حملة مسلحانه می­تواند توسط گروههای غیردولتی نیز صورت پذیرد چرا که مادة 51 به صراحت از حملة مسلحانه توسط یک دولت سخن نمی­گوید و فقط از حمله مسلحانه صحبت می­کند «بدون اینکه مشخص کند چه کسی باید این حمله را انجام دهد».

3.الف.1. نظریاتی که شرط وجود ارتباط را لازم نمی­دانند.

مطابق با این نظریات نیازی به وجود ارتباط بین دولت و عوامل خصوصی نیست. دفاع کننده می­تواند حتی در صورتیکه دولت میزبان از ابزارهای موثر علیه گروه خصوصی استفاده کرده باشد، به زور متوسل شود چرا که رفتار کشور میزبان ارتباطی با حق دفاع کننده در توسل به زور ندارد. یکی از حقوقدانان یعنی Yoram Dinstein معتقد به چنین نظری است؛ همچنین به نظر می­رسد قاضی سیما (Simma) و قاضی kooijmans در نظرات جداگانة خود به طور ضمنی این دیدگاه را برگزیده­اند.

استدلالهای Dinstein بر این ادعا مبتنی است که تجاوز گروه­های مسلح «مسألة فوق العاده­ای است که راه حلی فوق العاده در حقوق بین الملل می­طلبد» همچنان که فرض مطرح شده در بیانیة وبستر، وزیر امور خارجة آمریکا، پس از حادثة کارولین (Caroline) نیز می­تواند به عنوان حقوق مناسب در خصوص این موضوع باشد. هر چند در هر حال این فرض به تأیید نرسیده است. در حقیقت آیا می­توان معتقد بود بیانیه­ای که در سال 1842 در خصوص حقوق توسل به زور صادر شده بعد از تحولات 165 ساله هنوز نیز معتبر است؟

استدلال قاضی kooijmans نیز اثر یکسانی دارد ولی او اینگونه عقیده دارد که اخیراً حقوق حاکم و قابل اعمال تغییر کرده است (یا در حال تغییر است). قاضی kooijmans در عقیدة جداگانة خود در قضیة دیوار حائل به «تفسیر پذیرفته شدة [مادة 51] توسط عموم در مدت بیش از 50 سال» اشاره می­کند که مطابق با آن عوامل خصوصی نمی­توانند باعث ایجاد حملة مسلحانه شوند. به اعتقاد او منشور از 11 سپتامبر 2001 به بعد به دلیل تصویب دو قطعنامة S/RES/1373 (2001), S/RES/1368(2001) تغییر کرده است. اگر چه این دو قطعنامه «تأیید کنندة حق دفاع مشروع فردی یا جمعی مطابق با منشور هستند» ولی بیان نمی­کنند که همه، برخی یا هیچیک از اقدامات صورت گرفته در پاسخ به حملات تروریستی 11 سپتامبر 2001 به عنوان دفاع مشروع هستند و [همچنین این دو قطعنامه بیان کنندة این نیستند که] در صدد تغییر منشور در خصوص [بحث دفاع مشروع] هستند. شورای امنیت حق دفاع مشروع در برابر گروههای خصوصی که به دولت منتسب نیستند را به رسمیت نمی­شناسد و فقط مجدداً به طور کلی حق دفاع مشروع را بدون توجه به زمینة بحث مورد تأیید قرار می­دهد. نمی توان از بیان حق دفاع مشروع توسط شورای امنیت اینگونه برداشت کرد که شورا اعتقاد خود در خصوص چگونگی شکل گیری حقوق را بیان می­کند بلکه باید صرفاً یادآوری کنندة این نکته تلقی شود که دولتها در صورت وقوع حملة مسلحانه از حق دفاع مشروع برخوردارند. اینکه قاضی سیما (Simma) در نظریة جداگانه خود بیان داشته «قطعنامه­های 1368 و 1373 شورای امنیت تأیید کنندة این دیدگاه است که حملات گسترده توسط عوامل غیردولتی می­تواند در چارچوب مادة 51 عنوان حملة مسلحانه به خود بگیرد» استنتاجی نادرست است. به نظر می­رسد اینکه معتقد شویم شورای امنیت با تصویب این دو قطعنامه درصدد تأیید دیدگاه گروه اقلیت در خصوص حقوق توسل به زور بوده ـ حتی اگر شرایط خاص حاکم بر نیویورک در زمان تصویب این قطعنامه­ها را در نظر بگیریم ـ تفسیر کاملاً غریب از این دو قطعنامه خواهد بود.

حتی اگر شورای امنیت بیان کرده بود که گروههای مسلح (یا تروریستها) می­توانند مرتکب حملة مسلحانه شوند، باز هم این مطلب نمی­توانست مفاد منشور در خصوص دفاع مشروع را تغییر دهد. مطابق با حقوق بین الملل شورای امنیت مجاز به تغییر منشور نیست چرا که ایجاد قانون نیازمند شیوة عملکرد، اراده و شکلی متفاوت است شورا همچنین به منظور تعیین اینکه آیا یک اقدام (یا مجموعه­ای از اقدامات) مطابق با مادة 51 قانونی هست یا خیر اختیاری ندارد. در نهایت اینکه درواقع تفسیر این قدرت را ندارد تا قاعده­ای را تغییر دهد یا معنای آنرا محدود کند چرا که تفسیر خلق و ایجاد نیست بلکه شناخت [بهتری از موضوع] است. در چارچوب معنای احتمالی مادة 51، نظر شورای امنیت در خصوص این موضوع معتبرتر از نوشته­های حقوقدانان نیست. گرایشی که می­خواهد به شورای امنیت اختیار «مجوز دادن» [به منظور انجام] دفاع مشروع را بدهد در حقیقت برای شورا اختیاراتی را قائل می­شود که [شورا] از آن برخوردار نیست.

نتیجة منطقی از نظرات Dinstein و نظریات جداگانة قاضی سیما و قاضی kooijmans این است که در بحث دفاع مشروع نیازی به وجود ارتباط بین فعل یا ترک فعل دولت و عوامل غیردولتی نیست. قاضی kooijmans نیز همانند Dinstein استدلال و پایه و اساس حقوقی خاصی را برای نظر خود بیان نمی­کند در حالیکه هر گونه دیدگاه در خصوص چگونگی شکل گیری حقوق باید با توجیه مناسب و ابراز دلیل همراه باشد.

البته قاضی سیما (Simma) با پیروی از مباحث مطرح شده توسط قاضی kooijmans این مطلب را نیز اضافه می­کند که وارد کردن گروههای غیردولتی در بحث حملة مسلحانه باید بر «تحولات اخیر در رویه دولتها (state practice) و اعتقاد حقوقی­ای (opinion juris) که با آن همراه است» مبتنی شود.

در واقع به این ترتیب یا حقوق بین الملل عرفی در این خصوص منشور را تغییر داده یا اینکه این امر باید با ارجاع به رویه و یا عقاید اخیر تفسیر شود به نظر نویسنده هیچیک از این استدلال­ها پایه و اساس مناسبی ندارند. معاهده­ای همچون منشور تا زمانیکه بوسیله قواعد مربوط به ایجاد معاهدات تغییر نکند معتبر خواهد بود چرا که هر گونه تغییر در یک قاعدة به این معناست که قاعدة قدیمی اعتبار خود را از دست داده و قاعده­ای جدید با محتوایی متفاوت بوجود آمده است. بنابراین هرگونه اختیار به منظور تغییر، نیازمند داشتن اختیار ملغی کردن است. سوال اینجاست که آیا حقوق بین الملل عرفی می­تواند حقوق بین الملل قراردادی را ملغی کند؟ سوال دیگر این است که آیا رویة اخیر (پس از 11 سپتامبر) و ادعای تغییر در اعتقاد حقوقی (opinion juris) به این معناست که از مادة 51 عدول شده و ماده­ای جدید جایگزین آن شده است؟

در خصوص «تفسیر» دوبارة منشور در پرتو تحولات اخیر (رویه) دفاع دیگری نیز وجود دارد. تفسیر در حقیقت شناخت معنای احتمالی یک قاعده است؛ قاعده ـ که در این پرونده منظور همان ماده 51 است ـ به قوت خود باقی می­ماند. یک قاعده می­تواند دارای چندین معنا باشد حتی اگر در واقع نیز اینگونه نباشد باز هم گنجاندن اقدامات غیردولتی در بحث «حملة مسلحانه» می­تواند یکی از معانی احتمالی باشد. اگر اینگونه باشد ـ یعنی اگر معنای احتمالی در بردارندة اقدامات غیردولتی نیز باشد ـ انتخاب میان معانی احتمالی نمی­تواند به صورت نهایی انجام شود. معانی احتمالی نمی­تواند کاهش یابد چرا که قاعده خود معنای خود نیست. کم کردن معانی احتمالی در حقیقت تغییر آن قاعده خواهد بود. به عبارت دیگر تفسیر ماهیت قاعده را تغییر نمی­دهد و در خصوص تأثیر تحولات [پس از یازده سپتامبر] بر قواعد ابهامات جدی وجود دارد.

3.الف.2. نظریات مربوط به وجود ارتباط

تنها تعداد کمی از حقوقدانان معتقدند که رفتار «دولت میزبان» به هیچ وجه اهمیت ندارد. در حقیقت حقوقدانانی که معتقدند امکان دفاع مشروع در برابر حملة مسلحانه­ای که به دولت منتسب نیست وجود دارد، حداقل وجود «ارتباط بین گروه خصوصی با رفتاری از یک دولت را لازم می­دانند. تفاوت بین نظریات مربوط به «ارتباط» و انتساب رفتار به دولت» این است که ارتباط منجر به این نمی­شود که رفتار عوامل خصوصی را به عنوان رفتار دولت تلقی کنم. انبوهی از این نظریات وجود دارد ولی معمولاً به طور واضح از یکدیگر تفکیک نشده­اند در این بخش به بررسی تعدادی از عناصر ارتباط که در جریان رسیدگی به پرونده یا در رأی این پرونده از آنها بحث شده می­پردازیم که عبارتند از: «مدارا (پذیرش[14]) یا تن در دادن (تسلیم شدن)[15]» ، «مشارکت دولت[16]»، «حمایت لجستیکی یا دیگر حمایت­ها» و یا «مساعدت (کمک)[17]»

1.ارتباط بین «مدارا» و «مشارکت دولت» سابقه­ای طولانی دارد و بخش از دکترین مربوط به «باندهای مسلح» است. این دکترین در ارجاع مداوم و پرسابقه به وقایع حادثة کارولین و مکاتبات دیپلماتیک پس از آن تجلی یافته است.

در این ماجرا بریتانیا هدف حملة گروههای مسلح غیردولتی بود که تا حدی در سرزمین آمریکا سازماندهی شده بودند (ولی توسط آمریکا مورد حمایت قرار نگرفته بودند) . دولت بریتانیا از نیروی نظامی علیه اعضای این گروهها در خاک دولت میزبان (آمریکا) استفاده کرد. اینکه این وقایع در زمرة دفاع مشروع قلمداد شدند، باعث ایجاد سابقه­ای برای حقوقدانان شده تا اینگونه پیشنهاد دهند که بین تحمل (مدارا) یا ناتوانی (عدم صلاحیت[18]) دولت میزبان از یک طرف و دفاع مشروع از طرف دیگر رابطه وجود دارد.

مدارا با اقدامات و فعالیتهای غیردولتی علیه دولتی دیگر اغلب مغایر با حقوق بین الملل تلقی می­شود. در قضیه کانال کورفو، دیوان اعلام کرد که این «تکلیف هر دولت است تا به صورت آگاهانه اجازه ندهد از سرزمین او برای انجام اقدامات مغایر با حقوق دیگر دولتها استفاده شود»؛ این مطلب در اعلامیة روابط دوستانه نیز منعکس شده است. دیوان در قضیه حاضر اعلام می­کند که متنهای مربوطه در سند اخیر منعکس کنندة حقوق بین الملل عرفی هستند.

مفهوم نسبتاً نامشخص «مشارکت دولت» در اقدامات «غیردوستانه» (unfriendly) ـ احتمالاً نه در سطحی که اجازه دهد اقدامات خصوصی (غیردولتی) به دولت مشارک منتسب شود ـ به طریق اولی برای نقض حقوق بین الملل کافی خواهد بود. مدارا با فعالیتهای گروههای مسلح (تروریستها) در خاک یک دولت، چنانچه این اقدامات علیه دولت دیگری هدایت شود، مطابق با حقوق بین الملل معاصر غیرقانونی است. دیوان اینگونه بیان می­کند که رفتار غیرقابل انتساب نیز می­تواند به درستی باعث ایجاد مداخلة غیرقانونی یا توسل به زور شود و حتی می­تواند به عنوان عمل تجاوز تلقی گردد.

به نظر می­رسد این گام نخست نسبتاً روشن باشد: دولت یا بوسیلة عدم ممانعت از وقوع عملی یا با همدستی با دیگران وظیفة خود مبنی بر عدم انجام عمل را نقض می­کند که این عمل می­تواند منع توسل به زور یا منع مداخله باشد. به عبارت دیگر، دولت میزبان با عدم ممانعت از اشخاص خصوصی (غیردولتی) از انجام اقداماتی که مداخله یا توسل به زور محسوب می­شود، علیه دولت هدف[19] به زور متوسل شده یا در آن کشور مداخله می­کند. در اینجا ما با نخستین مشکل مواجه می­شویم: نه تنها عنصر مادی (actus reus) ممنوعیت توسط دولت محقق نشده بلکه رفتار دیگر «نهادها»[20] نیز به دولت قابل انتساب نیست. نویسنده تأیید می­کند اینکه آیا منع توسل به زور می­تواند در بردارندة منع حمایت از گروهها باشد یا اینکه آیا دولت میزبان صرفاً با دادن اجازه به عوامل غیردولتی در استفاده از سرزمین خود مرتکب مداخله شده واقعاً بحث برانگیز است. در تمام این موارد عنصر مادی همان ممنوعیت برخی رفتارهای ایجابی (positive) است نه تکلیف به تضمین نتیجه­ای مشخص (یعنی ممانعت از وقوع نتیجه­ای مشخص).

در هر حال حتی اگر منع توسل به زور، منع مداخله،  یا منع تجاوز با انجام اقداماتی همچون مدارا و مشارکت نقض شود، نکتة اساسی ارتباط آنها با دفاع مشروع است. برخی از نویسندگان و همچنین وکیل مدافع اوگاندا ادعا کرده­اند که صرف مدارا (تحمل) نیروهای شورشی در سرزمین یک کشور، یا «مشارکتی که به سادگی اثبات شده»[21] آن دولت را مسوول اقدامات مربوط به دفاع مشروع می­نماید. حال سوال این است که این حقوقدانان چگونه به این نتیجه دست یافته­اند؟ این امر دقیقاً نقض برخی از قواعد حقوق بین الملل است که اقدامات دولت میزبان را حملة مسلحانه قلمداد می­کند: عامل تعیین کننده این است که آیا دولت میزبان به دلیل کوتاهی در ممانعت از اقدامات قهری طبق حقوق بین الملل مسوولیت پیدا می­کند یا خیر.

اگر اینگونه باشد، دولت میزبان می­تواند به عنوان حمله کننده (attacker) تلقی شود. به عبارت دیگر به دلیل نقض تعهدات ذکر شده در بالا پیامدهای مربوط به دفاع مشروع را تحمل خواهد کرد چرا که مرتکب حملة مسلحانه شده است.

به نظر می­رسد در اینجا ارتباط ضعیفی وجود دارد و مبنای واقعی برای آن وجود ندارد. شاید این اصطلاحی از نظریه حقوق طبیعی باشد که دفاع مشروع به یک ضمانت اجرا (sanction) مبدل شده­، ضمانت اجرایی که در حقوق یافت نمی­شود: هر دولتی که قواعد حقوق بین الملل را نقض کند فارغ از اینکه حقوق (منشور) چنین چیزی را مقرر کرده باشد یا نه باید ضمانت اجراهایی را تحمل کند. Garcia-Mora می­گوید: حداکثر، مدارا با باندهای مسلح توسط یک دولت، تشکیل دهندة [عناصر] عمل تجاوز است که مطابق با منشور با اعمال حق دفاع مشروع تضمین نشده است. این نظر از دو جنبة رد می­شود، نه تنها به این دلیل که حق دفاع مشروع فقط در صورت وقوع حملة مسلحانه پیش بینی شده ـ نه در برابر توسل به زور و نه در برابر مداخلة غیرقانونی یا هر گونه عمل تجاوز ـ بلکه به این دلیل که «پیامدها و آثار حقوقی یک عمل متخلفانة بین المللی» (به عنوان ضمانت اجرا) نقشی کاملاً متفاوت از پیامدها و نتایج حقوقی دفاع مشروع دارند. در حقیقت دفاع مشروع پاسخ به یک نقض است در حالیکه مورد دوم در حقیقت توجیه اقدامی نامناسب در جریان وقوع فعالیتهای خاص است. به نظر نویسنده نظریه «مشارکت دولت» (که در بردارندة مدار است) نمی­تواند برقرار کنندة ارتباط کافی بین دولت و رفتار [گروههای] خصوصی باشد.

دیوان در این پرونده از «وظیفة هوشیاری[22]» صحبت می­کند. البته این مسأله درسیاق دفاع مشروع قرار نمی­گیرد این مسأله فقط به این امر مربوط می­شود که آیا دعوای متقابل اوگاندا به اثبات می­رسد یا خیر. در حقیقت دعوای متقابل اوگاندا براساس واقعیات موجود پذیرفته نیست. با توجه به رفتار دیوان در خصوص حمایت اوگاندا از عوامل غیردولتی می­توان اینگونه نظر داد که حتی اگر اوگاندا می­توانست ثابت کند که مدارا [با گروههای مسلح] نقض حقوق بین الملل است، این امر صرفاً یک نقض محسوب می­گردید و باعث ایجاد حق توسل به زور تحت عنوان دفاع مشروع نمی­شد.

2. در پاسخ کنگو آمده که «طرفین تأیید می­کنند که اصولاً حمایت صورت پذیرفته از گروههای نامنظم در برخی شرایط می­تواند به عنوان حملة مسلحانه تلقی شود. به طور مشابه در قضیة نیکاراگوئه نیز مفهوم «حمایت» به عنوان جایگزینی ظاهری به منظور انتساب اقدامات نیروهای نامنظم به یک دولت مورد بحث قرار گرفته بود. این مطلب مورد بررسی قرار گرفته بود که حمایت از گروههای مسلح کافیست تا اقدامات آنها به عنوان حمله مسلحانه دولت حمایت کننده محسوب شود.

هنگامیکه به حمایت یک دولت از گروههای شورشی برای توجیه اقدام علیه آن دولت استناد می­شود، شرایط بحث به طور نامحسوس و ظریفی تغییر می­کند. سوال اینجاست که چه حقایقی می­تواند به ما ثابت کند که حملة مسلحانه اتفاق افتاده است؟ در این خصوص نکتة مهمی در نظر مخالف قاضی Jennings در قضیه نیکاراگوئه وجود دارد: «و این به سادگی مورد قبول است که نمی­توان گفت صرف تهیه و تدارک تسلیحات به حملة مسلحانه منتهی می­شود. با این حال این کار می­تواند به هنگامیکه با دیگر انواع دخالت­ها همراه شود عاملی مهم در آن چیزی باشد که به حملة مسلحانه منجر می­شود».

اگر چه رأی دیوان در قضیه نیکاراگونه لزوماً «مساعدت» را از [شرکت در] ایجاد حملة مسلحانه مستثنا می­کند با این حال قاضی Jennings آنرا به عنوان نوعی دلیل و مدرک به حساب می­آورد. به اعتقاد وی، اگر مدرک و دلیل مربوط به تهیه تسلیحات و مدارک مربوط به دیگر دخالت­ها تکمیل شود، ارتباط به اثبات می­رسد. به همین دلیل وجود ارتباط [ناشی از انجام] «حمایت» یا «مساعدت» اغلب با دلایل و مدارک مربوط به استانداردهای انتساب که اکنون در مواد 4 تا 11 پیش نویس 2001 تدوین شده، خلط می­شود.

هیچیک از این دو شکل جایگزین مربوط به «ارتباط» رفتار دولت میزبان با اقدامات گروههای مسلح رضایت بخش نیست. این راههای جایگزین متمایل به کنار گذاشتن ارتباط هستند. یعنی به نوعی به مسوولیت مطلق تمایل دارند در حالیکه اعمال حق دفاع مشروع مسأله­ای کاملاً متفاوت از مسوولیت دولت در حقوق بین الملل است. نظریه «مشارکت دولت» به طور خاص با نظریاتی که وجود ارتباط را لازم نمی­دانند تفاوتی ندارد و هر دو در قسمت 3.الف.3 مورد نقد قرار می­گیرند مسألة مربوط به نقش «حمایت» یا «مساعدت» یکی از اساسی­ترین دلایل آنهاست. در حقیقت آنها تلاش می­کنند تا ثابت کنند که اقدامات گروههای خصوصی می­تواند به دولت منتسب شود.

3.الف.3. چرا این مفاهیم جزمی مطابق با منشور ملل متحد پذیرفتنی و قابل دفاع نیست؟

مادة 51 صریحاً بیان نمی­کند که تنها هنگامیکه حملة مسلحانه توسط یک دولت صورت می­پذیرد امکان دفاع مشروع وجود دارد به عبارت ديگر اين ماده صريحاً‌ بيان نمي­كند كه براي احراز وقوع حملة‌ مسلحانه ضرورت دارد رفتار انسان به دولتي منتسب شود. ولي به نظر نويسنده در فضاي «دولت محور» ‌فصل هفتم،‌ بار اثبات مستقيماً‌ بر دوش آنهايي است كه درصدد بسط و گسترش حق [دفاع مشروع] در برابر عوامل غيردولتي هستند. بايد پرسيد چه مدركي وجود دارد كه حملة‌ مسلحانه به اقدامات دولت محدود نشده است؟ در اينجا در خصوص اثبات اينكه اصطلاح حملة مسلحانه فقط به رفتار قابل انتساب به دولت اشاره مي­كند دليل مناسبي وجود دارد حمايت ديوان از اين نظر در سه قضية نيكاراگوئه،‌ ديوار حائل و فعاليتهاي مسلحانه سبب مي­شود تا اينگونه انتظار داشته باشيم كه اگر دوباره چنين سوالي نزد ديوان مطرح شود ديوان باز هم همينگونه كه در اين سه راي بيان كرده نظر دهد.

از آنجاييكه به كارگيري و استخدام نيروهاي نظامي عليه افراد توسل به زور قلمداد نشده و  در نتيجه توسط بند 4 ماده 2 منع نشده، اقدام به دفاع مشروع در برابر اين به كارگيري موجه نيست. اگر فردي در سرزمين كشور الف باقي بماند و كشور ب عليه اين فرد از ابزارهاي نظامي استفاده كند،‌ در حقيقت عليه كشور الف به زور متوسل شده است. به مجرد اينكه تماميت سرزميني كشور الف متأثر از ابزارهاي نظامي كشور ب قرار گيرد. چه كشور ب بخواهد كشور الف را هدف قرار دهد چه نخواهد، در این صورت توسل به زور باعث لطمه زدن و تجاوز به کشور الف محسوب مي­شود. در اينجا عنصر مادي منع توسل به زور توسط كشور ب در برابر كشور الف محقق شده چرا كه «به كارگيري زور در سرزمين دولتي ديگر برابر و معادل با بكارگيري زور عليه آن دولت» است. اقدامات دفاع كننده (مدافع) بايد منحصراً‌ به عنوان دفاع مشروع در برابر دولت ميزبان قلمداد شود بنابراين لازم است دولت ميزبان در جريان و روند وقوع حملة مسلحانه باشد در نتيجه در «حمله مسلحانه» در مادة 51 تنها مي­تواند عمل قابل انتساب به دولت باشد.

حتي اگر اصطلاح «حملة مسلحانه» چيزي بيش از حملة دولت می­بود،‌ اقدام به دفاع مشروع فقط در برابر حمله كننده مجاز مي­شد يعني حتي اگر حملة ‌مسلحانه توسط افراد نيز قابل تحقق می­بود، دفاع تنها در برابر مهاجم (حمله كنننده) امكان پذير بود. از آنجاييكه در خصوص [توسل به زور تحت عنوان دفاع مشروع عليه] گروههاي مسلح غيردولتي، منع توسل به زور به طور حتمي در برابر دولت ميزبان نيز نقض مي­شود در واقع حملة ‌مسلحانه­اي نيز ارتكاب مي­يابد.

استدلال Clause kreb مبنی بر این که اگر برخی دیگر از اعمال خطای بین المللی به نحوی با «حملة مسلحانه» گروههای خصوصی مرتبط باشد خود یک حمله مسلحانه خواهد بود چندان کارساز و موثر نیست. اگر قرار بود که حقوق، اقدامات نظامی گروههای خصوصی را به عنوان حمله مسلحانه قلمداد کند عمل خطای بین المللی دولت حتی در صورت داشتن ارتباط با یک حملة مسلحانة خصوصی، حملة مسلحانه تلقی نمی­شد. با این حال در حقیقت این گرایشی است که به تلفیق دفاع مشروع و ضرورت گرایش دارد و البته منشور آنرا به عنوان توجیهی برای توسل به زور به رسمیت نمی­شناسد.

3.2. ضابطة مناسب برای انتساب اقدامات خصوصی به دولت تحت عنوان حمله مسلحانه

آیا قواعد مربوط به انتساب در بحث مسوولیت دولت، در بحث انتساب رفتاری به عنوان حملة مسلحانه به یک دولت آنگونه که در مادة 51 آمده نیز قابل اجراست؟ قواعد مربوط به مسوولیت دولت توسط کمیسیون حقوق بین الملل در پیش نویس 2001 تدوین شده­اند. به نظر می­رسد ارتباط حمله مسلحانه با یک دولت کاملاً مشابه با انتساب یک عمل متخلفانه به دولت نیست.

دیوان در قضیه حاضر صریحاً به انتساب در بحث «مسوولیت دولت» اشاره می­کند، به عنوان مثال به مسوولیت اوگاندا در قبال نقض حقوق بشر و بشر دوستانه توسط نیروهای نظامی منظم او اشاره می­کند. ممکن است اینگونه بیان شود که ارجاع پاراگرافهای 131 تا 135، 146 (و به طور غیرمستقیم پاراگراف 160) به این دلیل است که دیوان مقررات مربوط به مسوولیت بین المللی را به عنوان ضابطی قلمداد می­کند که باید در خصوص رفتار گروههای مسلح غیردولتی در رابطه­ با یک دولت و به عنوان حملة مسلحانه در مفهوم مادة 51 به کار رود و اعمال شود. دیوان قبلاً در قضیه  نیکاراگوئه به صورت غیرمستقیم قواعد انتساب را در رابطه با بحث دفاع مشروع به کار برده بود. دیوان بیان کرده بود که «باید ثابت شود که [اعطای] این کمک به مقامات کشور اخیر منتسب است» در حقیقت دیوان از ضابطة «کنترل» بر گروههای غیردولتی استفاده کرده بود که اکنون در مادة 8 پیش نویس مسوولیت دولت­ها گنجانده شده است.

در اینجا با بحثی شکل روبرو هستیم چرا که برای هر دو نظر موافق و مخالف استدلالهای مناسبی وجود دارد. قواعد مربوط به مسوولیت دولت تنها به این مسأله می­پردازد که اعمال متخلفانه بین المللی چه هستند و در صورت وقوع آنها چه پیامدهای حقوقی ای بوجود خواهد آمد. بنابراین قواعد بیان شده در مواد 4 تا 11 پیش نویس 2001 تنها بین یک دولت و یک عمل غیرقانونی رابطه برقرار می­کنند. به عبارت دیگر انتساب در پیش نویس 2001 نیازمند انجام یک عمل غیرقانونی است که همان نقض یک ممنوعیت یا نقض یک تعهد است. بنابراین آیا «حملة مسلحانه» می­تواند به عنوان عنصر مادی منع [توسل به زور] تلقی گردد ـ و در نتیجه دفاع مشروع را سبب شود ـ و آیا مادة 51 حملة مسلحانه را در تمامی معانی آن ممنوع اعلام می­کند؟

جواب به نظر واضح می­رسد: حملات مسلحانه غیرقانونی نیستند چرا که ماده 51 آنها را ممنوع اعلام نمی کند ـ یک دولت تنها به سبب انجام حملة مسلحانه بار مسوولیت بین المللی را تحمل نمی­کند اگر چه اقدامات مشابه می­توانند منع توسل به زور یا منع تجاوز را نقض کنند. حملات مسلحانه در یک معنا می­توانند به وقایعی مثل بلایای طبیعی شبیه باشند. خوانده در پروندة حاضر به این ترتیب استدلال کرده است: مادة 8 [از پیش نویس 2001] به دفاع مشروع ارتباطی ندارد و برای مقررات منشور محدودیتی ایجاد نمی­کند» این مطلب به خودمحدودیتی پیش نویس 2001 در رابطه اش با منشور اشاره می­کند، به عنوان مثال به ماده 59 اشاره می­کند که در آن بیان شده این مواد به مقررات منشور خدشه­ای وارد نمی­کند؛ همچنین به شرح کمیسیون حقوق بین الملل بر مادة 21 اشاره می­کند که در آن مسائل مربوط به دامنه و اعمال حق دفاع مشروع به قواعد قابل اجراي مذکور در منشور ارجاع داده شده است. در اینجا می­توان به مادة 103 منشور نیز اشاره کرد.

می­توان مسألة دو «تفسیر»ی که بر این موضوع پیچیده سایه افکنده ­است را با مثالهایی از نوشته­های هانس­كلسن در خصوص حقوق بین الملل و در خصوص تئوری حقوقی روشن ساخت. به نظر می­رسد کلسن در خصوص بحث در مورد نقش، ماهیت و محتوای مادة 51 در برخی از نوشته­های خود بر اين عقيده است كه این ماده ـ مثلاً برخلاف مادة 39 ـ در بردارندة ممنوعیت نیست چرا که این امر محدودیتی بر کارکرد سازمان ملل خواهد بود. البته این براي کلسن روشن بوده که اعمال حق دفاع مشروع در برابر عملی غیرقانونی  پیش بینی شده (و بدین طریق مطابق با مواد 4 تا 11 پیش نویس 2001 قابل انتساب به دولت است)؛ دفاع مشروع به معنای توسل به زور به عنوان عکس العملی علیه توسل غیرقانونی به زور است.

مطابق با نظر کلسن حقوق با قائل شدن به ضمانت اجرا (مجازات) براي رفتارهای «ناخواسته» (unwanted) ، این رفتارها را منع می­کند در حقیقت انجام رفتار را شرط ضمانت اجرا (مجازات) می­داند. این مطلب عنصری حیاتی در تئوری محض حقوقی کلسن است: اصل استناد[23] در قلمرو هنجاری بجای اصل سببیت (موثر). در حقیقت حملات مسلحانه دقیقاً با اعمال ضمانت اجرای دفاع مشروع منع شده­اند و باید توسط مهاجم (حمله کننده) تحمل شود.

ولی آیا دفاع مشروع در تمامی معانی آن یک ضمانت اجرا (مجازات) به حساب مي­آيد؟ بازهم مطالعة سادة مادة 51 به ما جواب منفی می­دهد و کلسن نیز با این مطلب موافق است. دولت با اعمال حق دفاع مشروع کسی را مجازات نمی­کند چرا که دفاع مشروع تنها یک مکانیزم دفاعی است که اجازة دفع حملة مسلحانه را می­دهد نه اجازة مجازات طرف را بنابراین حتی اقدامات تلافی جویانه (reprisal) که در بردارنده توسل به زور است تحت شمول مادة 51 نیست چرا که اقدامات تلافی جویانه به عنوان ابزاری برای اجرای قانون قلمداد مي­شود. در اینجا دلیل مناسبی وجود دارد برای این که بگوییم اقدام غیرقانونی پیش شرط اعمال دفاع مشروع است فارغ از تفسیری که کلسن از مادة 51 تحت عنوان «هنجار ابتدایی[24]» ارائه می­کند و فارغ از اینکه دفاع مشروع به عنوان یک ضمانت اجرا (مجازات) تلقی نگردد. در قضیه نیکاراگوئه دیوان بیان کرد که «اعتقاد ندارد که مفهوم حمله مسلحانه در بردارندة ... کمک به شورشیان .. است و این کمک می­­تواند به عنوان تهدید یا توسل به زور تلقی شود». در حقیقت سخن دیوان این است که در جاییکه عمل دولت در کمک به شورشیان به عنوان «حمله مسلحانه» تلقی نمی­شود، می تواند تحت عنوان «توسل به زور» به حساب آید و بدین ترتیب این دو مفهوم نمی­توانند یکسان و مشابه باشند.

دیوان در قضیه نیکاراگوئه حملة مسلحانه را به عنوان شکلی شدید از توسل به زور می­داند. سوال این است که آیا حملة مسلحانه می­تواند توسل به زور در مفهوم بند 4 ماده 2 نباشد؟

این سوال بسیار مهم است چرا که در قواعد حاضر جوابی برای آن وجود ندارد. تفاوت عبارات بین ممنوعیت و استثنا (exception) می­تواند چارچوبه­های معنایی متفاوتی را نشان دهد ولی لزوماً اینگونه نیست. عبارات «تهدید یا توسل به زور» می­تواند عبارت «حملة مسلحانه» را نیز در برگیرد.

به طور کلی می­توان گفت اعمال گروههای مسلح غیردولتی (یعنی گروههایی که به عنوان ارگان دولت محسوب نمی­شوند) هنگامیکه دولت بر فعالیتهای آنها کنترل داشته باشد، به دولت منتسب می­شود آراء صادره در قضیة نیکاراگوئه و قضیة Tadic نیز چنین نظری دارند ولی هنگامیکه بخواهیم وارد جزئیات شویم نظرات متفاوت می­شود.

اول اینکه برای شکل گیری حملة مسلحانه توسط عوامل غیردولتی دو عنصر لازم است: نه تنها باید اقدامات افراد به یک دولت قابل انتساب باشد (عنصر صلاحیت شخصی[25]) بلکه اقدامات این افراد نيز باید به دلیل حجم و تأثیر عملیات و اقدامات به عنوان حمله مسلحانه تلقی شود نه صرف یک درگیری مرزی که توسط نیروهای  نظامی ارتش صورت گرفته است (عنصر صلاحیت موضوعی[26])

دوم اینکه دیوان با این امکانات محدود برای کشف حقیقت چگونه می­تواند در خصوص اثبات انبوهی از وقایع رسیدگی کند؟ این مشکل عملی و مربوط به آیین دادرسی به رویة مربوط به صدور رأي و رسیدگی دیوان آثار واقعی داشته است. اگر دادگاهی از قواعد خاص ادله اثبات برخوردار نباشد برای بررسی و ارزیابی آنچه که طرفین به او ارائه می­کنند آزاد است؛ این بدان معناست که هر واقعه­ای می­تواند هر امر حقوقی را به اثبات برساند. این امر حقوقی می­تواند شامل «حمایت مالی» از باندهای مسلح به عنوان مدرکی بر وجود «کنترل» و در نتیجه قابلیت انتساب فعالیتهای گروههای مسلح باشد همانطور که می­تواند اینگونه نباشد. دیوان در هر قضیه دیگری نیز می­تواند اینگونه حکم کند و حتی می­تواند بیان کند که حقایقی یکسان می­توانند یک نقض را به اثبات برسانند ولی نمی­تواند دیگر نقضها را ثابت کنند.

 4. نتیجه

رأی پرونده حاضر رأیی است که حقوقدانان بین المللی می­توانند حداقل در خصوص اظهارات آن در مورد توسل به زور از آن خوشحال باشند. ديوان از روية قضايي خود عدول نكرده و اين امر را روشن  ساخته كه گرايشي را كه پس از 11سپتامبر در خصوص گسترش قلمرو مادة 51 بوجود آمده دنبال نمي­كند. ديوان در قضية سكوهاي نفتي نيز چنين كاري كرده و اين بار نيز در اين قضيه در خصوص قواعد حق بر جنگ (Jus ad bellum) كه در منشور ذكر شده به طور معقول، منطقي و شفاف اظهاراتي را در خصوص قلمرو صحيح اين قواعد بيان مي­كند.

در اين راي نيز اعضاي ديوان بخصوص در مورد نقش عوامل غير دولتي در دفاع مشروع مانند ديگر حقوقدانان بين المللي چند دسته بودند. البته بايد گفت حكم ديوان نسبت به گذشته يكپارچگي بيشتري را در خصوص اين موضوع نشان مي­دهد. فقط قاضي اختصاصي يعني قاضي kateka نظر مخالف داد و نظرات انتقادي نيز به نظرات فردي قاضي سيما (Simma)، قاضي kooijmans و قاضي اختصاصي kateka محدود شد و قاضي Higgins و قاضي Buergenthal (يعني قضاتي كه احتمال مخالفت آنها مي­رفت) نظر فردي ارائه نكردند. البته در اينجا اقليتي منتقد وجود دارند كه راه سكوت را انتخاب كرده­اند و اين بدان معنا نيست كه يك قاضي كاملا با مباحث ديوان در خصوص يك قضيه موافق باشد. بايد ديد آيا ديوان در پرونده­هاي مشابه آينده اين موضع خود را ادامه مي­دهد يا خير.

اگر نظر مخالف با نظر اكثريت بخواهد به ايدة غالب حقوقدانان كه بيش از  50 سال حاكم بوده حمله كند، وظيفه دارد تا حجم زيادي از استدلالها را ارائه كند. همه قضاتي كه با موضع ديوان در خصوص دفاع مشروع موافق نيستند بيان مي­كنند كه «منطقي نيست به صرف اينكه دولت مرتكب حملة مسلحانه نشده به دولتي كه مورد حمله واقع شده حق دفاع مشروع ندهيم و منشور نيز اين را نمي­گويد» ولي به نظر مي­رسد اين عقيده مي­تواند بيشتر انگيزه و اراده­اي سياسي براي تغييرات آتي در حقوق باشد تا استدلال در خصوص اينكه حقوق چگونه و با چه ابزارهايي تغيير كرده است. متاسفانه عقايد فردي اين قضات نظرات آنها را به اثبات نمي­رساند. بايد گفت با توجه به اين راي، منشور در مركز اعتقاد حقوقي جهاني ما باقي مي­ماند و هدف نخستين ديوان بين­المللي دادگستري در اجتناب از «بلاي جنگ»، اصل راهنماي ما در تفسير منشور خواهد بود.

 


[1] . Legality of use of force

[2] . Support

[3] . toleration

[4] . kitona

[5] .    actus reus

[6] .  plea

[7] . Partial responsibility

[8] . Connection

[9] . Private groups

[10] . Mouvement de liberalization du Congo(MLC)

[11] . Rassemblement congolais pour La democratie (RDC)

[12] . The Friendly Relaions Declaration

[13] . acquciescing

[14] . toleration

[15] . acquiescence

[16] . state complicity

[17] . assistance

[18] . incapacity

[19] . target state

[20] . entities

[21] . easily proven complicity

[22] . duty of vigilance

[23] . principle of imputation

[24] . primary norm

[25] . ratione personae element

[26] . ratione materiae element

بازدید کننده گرامی ، شما به عضویت سایت در نیامده اید.
پیشنهاد می کنیم در سایت ثبت نام کنید و یا وارد سایت شوید.
موضوعات مشابه
  • تاثیرجنگ بر معاهدات بین المللی از دیدگاه حقوق بین الملل و اسلام
  • ضمانت اجراء در حقوق بین الملل با تاکید بر ضمانت اجراء در دیوان کیفری بین ال ...
  • استقلال شرط ارجاع به داوري در قراردادهاي بين المللي با مطالعه تطبيقي در حقو ...
  • عنصر قانوني جرم
  • پایان نامه حقوق محیط زیست ، حقوق بشر، حقوق مالکیت فکری، حقوق تجارت بین ...
  • موضوعات پایان نامه رشته حقوق بین الملل 376 موضوع
  • وظایف شورای امنیت
  • پیرامون رأی دیوان بین‌المللی دادگستری در قضیه اجرای کنوانسیون جلوگیری و مجا ...
  • دفاع مشروع در برابر ماموران دولت
  • بررسي مشكلات حقوقي محيط‌بانان در برخورد با شكارچيان متخلف
  • مجموعه مقالات حقوق بین الملل
  • دیوان لاهه
  • مباني اساسي منشور سازمان ملل متحد در مورد ايجاد و حفظ صلح
  • ضمانت اجراء در حقوق بین الملل با تاکید بر ضمانت اجراء در دیوان کیفری بین ال ...
  • جايگاه رويه قضايي در حقوق بين‌الملل
  • دفاع مشروع از منظر حقوق بين الملل و اسلام
  • دفاع مشروع؛ شرايط و محدوديت ها
  • تغييرات دفاع مشروع در قانون جديد
  • دلایل حذف مرحله تجدید نظر از دیوان عدالت اداری
  • سوالات امتحان درس حقوق بین الملل عمومی
  • نوآوری‌های قانون جدید دیوان عدالت اداری
  • دیوان بین المللی کیفری
  • منشاء اهليت حقوقي سازمانهاي بين المللي
  • دفاع مشروع در حقوق جزايي ايران
  • حل و فصل مسالمت آمیز مناقشات بین المللی
  •  

    ارسال نظر

    نام:*
    ایمیل:*
    متن نظر:
    سوال:
    پایتخت ایران
    پاسخ:*
    کد را وارد کنید: *