جستجو

ارسال مقاله

آر اس اس پایگاه

پنل کاربران

نام کاربر :  
رمز عبور :  
 
عضویت
رمز را فراموش کردید ؟

جدید ترین مطالب

بازدید کنندگان عزیز میتوانند برای دریافت مقالات بیشتر به آدرس www.3law.ir مراجعه نمایند.

آثار بخش نامه ها و آیین نامه های مسئولان قضایی در قوانین خانواده

بازدیدها: 3442 نویسنده: ستار شیرویی تاریخ: 26 آبان 1393 نظرات: 0

  آثار بخش نامه ها و آیین نامه های مسئولان قضایی در قوانین خانواده


نویسنده : فرج الله هدایت نیا

چکیده

مقدمه

گفتار اول: مفهوم و جایگاه حقوقی بخش نامه و آیین نامه

الف. تعریف بخش نامه و آیین نامه

ب. جایگاه حقوقی بخش نامه ها

ج. کنترل بخش نامه ها

1 مرجع کنترل بخش نامه ها

2 ضمانت اجرا

گفتار دوم: نمونه هایی از بخش نامه ها و آیین نامه های مؤثر بر قوانین خانواده

الف. ماده 1130 قانون مدنی

ب. ماده 1175 قانون مدنی

ج. ماده 1029 قانون مدنی

د. استیفای طلب زوجه (مهریه) از مسکن زوج

ه ، لغو ماده 12 لایحه قانونی دادگاه مدنی خاص

و. اجرای طرح تعدیل مهریه در مورد ازدواج های گذشته

نتیجه گیری

منابع


 

چکیده

تغییر و اصلاح قوانین موضوعه بشری, امری بدیهی و اجتناب ناپذیر است و به همین دلیل, قانون نیز برای آن راه مشخصی را پیش بینی کرده است. از سوی دیگر, قوانین همگی در یک سطح و درجه نیستند و از حیث سلسله مراتب طبقه بندی شده اند. از دیدگاه حقوقی, قانون پایین تر نمی تواند ناقض یا اصلاح کنندة قانون بالاتر باشد. با وجود این, در نظام حقوقی ما گاهی به این اصل حقوقی بی اعتنایی می شود و قوانین کشور از طریق وضع آیین نامه یا صدور بخش نامه تغییر داده شده یا لغو می گردد.

این نوشتار, نخست جایگاه حقوقی بخش نامه ها و آیین نامه ها را مورد بررسی قرار می دهد و پس از آن, نمونه هایی از بخش نامه ها و آیین نامه های صادر شده از مقامات قضایی در حوزه خانواده را که با قوانین عادی هماهنگی ندارد, تجزیه و تحلیل می نماید.

واژگان کلیدی: حقوق خانواده بخش نامه ها آیین نامه ها.

مقدمه

بررسی تحولات حقوقی همواره از اهمیت بالایی برخوردار بوده و هست. این مطالعات، نقاط ضعف, مثبت و نیز موفقیت ها و ناکامی های حرکت های صورت گرفته را به ما نشان می دهد و تجربیات با ارزشی را در اختیار ما قرار می دهد تا بتوانیم با بهره گیری از این تجربیات، آینده بهتری داشته باشیم.

تحولات حقوقی را از ابعاد گوناگون می توان مورد مطالعه قرار داد. گاهی محدوده زمانی یا مکانی معینی مورد مطالعه قرار می گیرد. گاهی تحولات رخ داده در قوانین خاص (حقوقی _ جزایی و...) مورد توجه قرار می گیرد و...؛ موضوع این نوشتار، بخش کوچکی از این موضوع گسترده است. از حیث زمانی، محدوده مطالعات ما به پس از انقلاب اسلامی ایران محدود می شود. از میان قوانین گوناگون، فقط قوانین مدنی، آن هم قوانین مربوط به خانواده را مورد ارزیابی قرار خواهیم داد. تحولات مورد نظر ما نیز، صرفاً اثرات بخش نامه ها و آیین نامه های مسئولان قضایی در قوانین خانواده است.

پس از انقلاب اسلامی، مسئولان قضایی،از طریق صدور بخش نامه یا وضع آیین نامه، تغییراتی در قوانین کشور ایجاد کرده اند که با توجه با جایگاه حقوقی این قبیل مصوبات که در رتبه ای پایین تر از قوانین قرار دارند چنین کاری عجیب به نظر می رسد. بخشی از این تحولات در سال های اول انقلاب و در دوران گذر و تغییر نظام سیاسی رخ داده است که همین موقعیت خاص زمانی می تواند توجیه کننده تغییرات مورد مطالعه باشد. اما پس از استقرار و استحکام نظام سیاسی جمهوری اسلامی، کاربرد این ابزار که منجر به تغییر قوانین می گردد مورد تأمل است.2 در این جا نخست، مفهوم و جایگاه حقوقی بخش نامه و آیین نامه و سپس اثرات حقوقی آن در قوانین خانواده بیان می شود.

گفتار اول: مفهوم و جایگاه حقوقی بخش نامه و آیین نامه

پیش از طرح مباحث اصلی، لازم است مفهوم بخش نامه و تفاوت آن با واژه های مشابه روشن شود. هم چنین لازم است جایگاه حقوقی بخش نامه ها در میان منابع حقوق مشخص گردد.

الف. تعریف بخش نامه و آیین نامه

در تعریف بخش نامه که قبلاً به آن «متحد المال» گفته می شد آورده اند:

«بخش نامه عبارت است از تعلیم یا تعلیمات کلی و یکنواخت (به صورت کتبی) که از طرف مقام اداری به مرئوسین برای ارشاد به مدلول و طرز تطبیق قانون یا آیین نامه داده شود و نباید مخالف قانون یا آیین نامه باشد...»؛ (لنگرودی, 1372: 105).

این تعریف طولانی که بخشی از آن نقل شده، مورد تأیید حقوق دانان قرار گرفته است؛ (موسی زاده, 1381: 155). برای شناسایی دقیق بخش نامه ها، توجه به نکات زیر ضروری است:

1 بخش نامه منشأ حق و تکلیف جدیدی نمی شود، اگر چه در صورت عدم مغایرت آن با مفاد قانون و آیین نامه لازم الاجرا است.

2 بخش نامه قابل استناد در دادگاه نیست؛ مستند احکام قضایی قرار نمی گیرد و اصحاب دعوی نیز نمی توانند به آن استناد کنند.

3 بخش نامه فقط در محدوده اداره دارای اثر و برای مرئوسین لازم الاتباع است ولی برای غیر آنان تکلیفی ایجاد نمی کند.

4 بخش نامه مغایر با قانون یا آیین نامه بی اعتبار است؛(نجفی اسفاد و محسنی, 1379: 335).

برای تبیین تفاوت بخش نامه با آیین نامه، شایسته است تعریف آیین نامه نیز ذکر شود. در تعریف آیین نامه که گاه از آن به «نظام نامه» تعبیر می شود، آورده اند:

«مقرراتی که مقامات صلاحیت دار مانند وزیر یا شهردار و غیره وضع نموده و در معرض اجرا می گذارند خواه هدف آن تسهیل اجرا و تشریح قانونی از قوانین موضوعه باشد، خواه در مواردی باشد که اساساً قانونی وضع نشده است...»؛ (نجفی اسفاد و محسنی, همان: 336).

بنابر تعریف مزبور، آیین نامه ممکن است با هدف تسهیل اجرای قانون و بیان جزئیات آن وضع شود که در این صورت، به آن آیین نامه اجرایی گفته می شود. این آیین نامه ها، از نظر ماهیت مکمّل قانون هستند. امّا بعضی آیین نامه ها مقرراتی را بیان می کنند که اساساً در رابطه با آن ها هیچ قانونی وضع نشده است. این آیین نامه ها را آیین نامه مستقل می نامند؛(لنگرودی, 1372: 1). این نوع آیین نامه ها گاهی جای گزین قانون بوده و با آن تفاوتی ندارند.

در نتیجه، برخلاف بخش نامه، آیین نامه می تواند ایجاد کنندة حق و تکلیف جدیدی باشد و به همین دلیل ممکن است مستند رأی دادگاه قرار گیرد و اصحاب دعوا نیز می توانند به آن استناد کنند. از این رو گفته می شود: بخش نامه ها همیشه جنبة اعلامی داشته و شارح هستند، نه مؤسس. حال اگر وزیری با صدور یک بخش نامه حق یا تکلیف جدیدی ایجاد کند، این بخش نامه در حقیقت آیین نامه است که به غلط نام بخش نامه بر آن گذاشته اند؛ (لنگرودی, 1375: 28 و 29).

ب. جایگاه حقوقی بخش نامه ها

در بحث از منابع حقوق (صورت های ایجاد قواعد حقوق)، به مواردی نظیر قانون، عرف، رویه قضایی و آرا و اندیشه های حقوقی پرداخته می شود. در این میان، از قانون به عنوان مهم ترین منبع حقوق نام برده می شود. قانون در معنای خاص به قواعدی گفته می شود که با رعایت تشریفات ویژه آن از سوی قوه مقننه (اصل 58 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران) یا از راه همه پرسی و به طور مستقیم (اصل 59 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران) به تصویب می رسد. امّا در معنای عام آن، به تمام مقررات قاعده ساز که از سوی مقامات و سازمان های صالح حکومتی وضع می شود اطلاق می گردد. قانون در این معنا شامل تصویب نامه و آیین نامه نیز می شود. به این ترتیب، قانون در معنای عام آن، با توجه به سلسله مراتب و درجه اعتبار و قوت، به صورت زیر طبقه بندی می شود:

1 قانون اساسی؛

2 قانون عادی (قانون به معنای خاص)؛

3 تصویب نامه ها و آیین نامه ها.

از این طبقه بندی معلوم می شود که قانون عادی نمی تواند ناقض قانون اساسی باشد؛ همان طور که تصویب نامه ها و آیین نامه ها نیز نباید مغایر قانون عادی باشند.

آیا بخش نامه ها نیز منبع حقوق هستند؟

در تعریف بخش نامه به این نکته اشاره شد که بخش نامه نمی تواند و نباید حق یا تکلیف جدیدی غیر از آن چه در قانون یا آیین نامه آمده ایجاد نماید. نتیجه این که: بخش نامه ها هیچ گاه ایجاد قاعده حقوقی نمی کنند و منبع حقوق نخواهند بود. بعضی از حقوق دانان ضمن پذیرش این مطلب و تصریح به این که قانون به معنی اعم شامل تصویب نامه و نظام نامه [آیین نامه] هم هست ولی شامل بخش نامه نمی شود (لنگرودی, 1372: 517), در جای دیگر چنین گفته اند:

«در اصطلاح دیگر, منابع حقوق عبارت است از قانون (به معنی عام کلمه که شامل تصویب نامه و آیین نامه و بخش نامه هم باشد) و عرف و عادت و رویه قضایی»؛ (همان: 689).

عبارت اخیر در تناقض با عبارت نخست است.

به هر حال، این که در طبقه بندی قوانین، بخش نامه را هم ذکر می کنند،3 نباید موجب این توهم شود که بخش نامه نیز قانون است, بلکه ذکر عنوان بخش نامه در ردیف منابع حقوق، با این هدف صورت می گیرد که جای مناسب دیگری برای طرح این بحث به نظر نمی رسد.

ج. کنترل بخش نامه ها

از مطالب پیش گفته این نتیجه حاصل شد که بخش نامه های مغایر با قانون و آیین نامه اعتبار ندارد. اینک این پرسش مطرح می شود که مرجع کنترل بخش نامه ها کیست. چگونه می توان از صدور این گونه بخش نامه ها جلوگیری نمود یا آن را ابطال کرد؟ سؤال دیگر این که ضمانت اجرای عدم صدور بخش نامة مغایر با قانون و آیین نامه چیست. در این جا به اختصار این دو پرسش را بررسی خواهیم کرد.

1 مرجع کنترل بخش نامه ها

در نظام حقوقی ما برای جلوگیری از وضع مقررات مغایر با اصول قانون اساسی و نیز موازین شرعی، نهادی به نام شورای نگهبان پیش بینی شده است (اصل چهارم قانون اساسی)؛ هم چنین دیوان عدالت اداری، مرجع ابطال آیین نامه های مغایر با شرع و قانون است. از طرفی، قضات دادگاه نیز از اجرای تصویب نامه ها و آیین نامه های مخالف با قوانین و مقرارت اسلامی یا خارج از حدود اختیارات قوه مجریه منع شده اند. در اصل 170 قانون اساسی آمده است:

«قضات دادگاه ها مکلف اند از اجرای تصویب نامه ها و آیین نامه های دولتی که مخالف با قوانین و مقررات اسلامی یا خارج از حدود اختیارات قوه مجریه است خودداری کنند و هر کس می تواند ابطال این گونه مقررات را از دیوان عدالت اداری تقاضا کند».

اصل 173 نیز دیوان عدالت اداری را مرجع رسیدگی به شکایات مردم و اعتراضات آنان نسبت به آیین نامه های دولتی دانسته است. گرچه مقصود از آیین نامه در این اصول، آیین نامه های قوه مجریه است، اما قانون اساسی صلاحیت های دیگر دیوان را نفی نکرده است، بلکه در اصل 173، حدود اختیار و عمل آن را به قانون عادی احاله کرده است: «حدود اختیارات و نحوه عمل این دیوان را قانون تعیین می کند». با توجه به مقررات مذکور در قانون دیوان عدالت اداری در رابطه با صلاحیت های این نهاد و نیز رویه عملی آن، رسیدگی به آیین نامه های قوای دیگر علاوه بر قوه مجریه نیز در صلاحیت این دیوان قرار دارد؛ (هدایت نیا, 1382: 5235).

قانون اساسی تصریح می کند که: «هر یک از وزیران نیز در حدود وظایف خویش و مصوبات هیأت وزیران حق وضع آیین نامه و صدور بخش نامه را دارد ولی مفاد این مقررات نباید با متن و روح قوانین مخالف باشد؛ (اصل 183). جز در این اصل، در هیچ جای دیگر، قانون اساسی از اصطلاح بخش نامه استفاده نکرده است و در مورد مرجع کنترل آن نیز حکمی ندارد. در قانون دیوان عدالت اداری نیز این اصطلاح نیامده است. اما تعبیراتی به کار رفته است که عموم آن شامل این نوع دستورات اداری نیز می شود. عباراتی نظیر: «تصمیمات و اقدامات» و نیز «آیین نامه ها و سایر نظامات» که در ماده 11 قانون دیوان عدالت اداری ذکر شد, شامل بخش نامه ها نیز می شود. در عمل نیز دیوان عدالت اداری4 به شکایت های مردم از بخش نامه های ناقض حقوق مردم رسیدگی کرده است.5

2 ضمانت اجرا

دومین پرسش در مورد بخش نامه ها این است که ضمانت اجرای صدور بخش نامه مغایر با قانون چیست. در قانون مجازات عمومی سابق، صدور بخش نامه مغایر قانون جرم محسوب می شد و برای آن مجازات پیش بینی شده بود. در ماده 280 این قانون آمده است: «هرگاه یکی از وزرا یا مستخدمین دولتی در هر رتبه و مقامی که باشند به وسیله وضع نظام نامه یا تصویب نامه یا صدور متحد المال و اوامر کتبی دیگر و یا اعمال آن ها بدون امر کتبی مقامات مافوق قانون را تغییر دهند یا تفسیر نمایند و یا در اجرای آن تبعیض کنند از خدمات دولتی دائماً منفصل خواهند شد».

در این قانون, تغییر قانون و نیز تفسیر آن جرم دانسته شده است؛ ظاهراً مقصود از تفسیر قانون، تفسیر برخلاف مراد مقنن است که این همان تغییر قانون می باشد. در حال حاضر، در قوانین جزایی ما چنین ضمانت اجرایی دیده نمی شود.

نکته ای که باید به آن توجه نمود این است که دیوان عدالت اداری در پی درخواست یا شکایت یک شخص حقیقی یا حقوقی وارد رسیدگی می شود. حال آیا به طور مستقل نیز می تواند اقدام کند؟ از عبارت «به منظور رسیدگی به شکایات، تظلمات و اعتراضات مردم و...» که در اصل 173 قانون اساسی آمده است, هم چنین از عبارت «هر کس می تواند ابطال این گونه مقررات را از دیوان عدالت اداری تقاضا کند» (اصل 170)، یا از برخی مواد قانون دیوان عدالت اداری (مثل ماده 25) ممکن است استفاده شود که حق اقدام مستقل از این نهاد سلب شده است, مگر آن که گفته شود این عبارت ها نافی صلاحیت های دیگر دیوان عدالت اداری نیست.

گفتار دوم: نمونه هایی از بخش نامه ها و آیین نامه های مؤثر بر قوانین خانواده

تأثیری که آیین نامه ها و بخش نامه های مورد بحث در حوزه قوانین مربوط به خانواده ایجاد کرده اند, همگی از یک سنخ نیستند. در بعضی موارد, بخش نامه قانون را نسخ و لغو کرده است, مانند بخش نامه لغو ماده 12 لایحه قانونی دادگاه مدنی خاص پیرامون تجدیدنظر بعضی احکام. در مواردی, بخش نامه موجب تخصیص قانون شده است, نظیر بخش نامه جواز طلاق زوجه غایب مفقودالاثر پیش از انقضای چهار سال به دلیل عسر و حرج. گاهی بخش نامه موجب توسعه و تحول مفهوم یک عنوان قانونی شده است, مانند بخش نامه جواز طلاق به استناد عسر و حرج. دراین قسمت, تحولات صورت گرفته و دلایل آن را بررسی می کنیم:

الف. ماده 1130 قانون مدنی

ماده 1130 قانون مدنی از تاریخ تصویب تاکنون، بارها اصلاح شده و هر بار تغییراتی در آن ایجاد گردیده است. تحولات صورت گرفته در این ماده و متن هایی که از آن در دست است، به ترتیب تاریخ تصویب به صورت زیر است:

1 متن اولیه ماده 1130، مصوب 1314 ش؛

2 متن اصلاح شدة 8/10/1361 کمیسیون قضایی مجلس شورای اسلامی؛

3 متن اصلاح شدة 14/8/1370 مجلس شورای اسلامی؛

4 متن اصلاح شدة 3/7/1379 مجلس شورای اسلامی که به تأیید شورای نگهبان نرسید؛

5 متن مصوب 29/4/1381 مجمع تشخیص مصلحت نظام؛

علاوه بر موارد مذکور، در تاریخ 31/5/1361 شورای عالی قضایی، با صدور بخش نامه ای متن اولیه قانون مزبور را تغییر داده است. بخش نامه شماره 26517/1 شورای عالی قضایی به شرح زیر است:

«بخش نامه به کلیه دادگاه های مدنی خاص سراسر کشور

دستور العمل نسبت به اجازه طلاق از باب ولایت فقیه

هرگاه زن در نتیجه ناسازگاری با شوهر از دادگاه تقاضای طلاق نمود و پس از تحقیق از وضع او برای قاضی محکمه مشخص گردید که زندگی برای او با شوهرش حرجی است و راه تخلصی هم جز طلاق ندارد، دادگاه پرونده امر را با اظهار صریح قاضی محکمه دایر بر حرجی بودن زندگی زن و عدم امکان تخلص جز از راه طلاق, به دادگاه تجدید نظر ارسال دارد تا چنان چه توسط قضات تجدید نظر نیز حرجی بودن، تأیید شود طبق اجازه شفاهی حضرت امام به محاکم بدوی، اجازة صدور طلاق از باب ولایت داده شود»؛ (معاونت آموزش و تحقیقات قوه قضاییه, 1382, ج1: 168).

در شرایط زمانی صدور این بخش نامه، متن اولیه ماده 1130 قانون مدنی در مورد طلاق اجرا می شده است. به دنبال ماده 1129 که به زوجه حق داده است در موارد امتناع زوج از پرداخت نفقه و عدم امکان اجرای حکم دادگاه، از دادگاه درخواست طلاق کند، ماده 1130 اولیه مقرر داشته بود:

«حکم ماده قبل در موارد ذیل نیز جاری است:

1 در مواردی که شوهر سایر حقوق واجبه زن را وفا نکند و اجبار او هم بر ایفا ممکن نباشد؛

2 سوء معاشرت شوهر به حدی که ادامه زندگانی زن را با او غیر قابل تحمل سازد؛

3 در صورتی که به واسطه امراض مسریه صعب العلاج دوام زناشویی برای زن موجب مخاطره باشد.

به موجب این قانون، عدم ایفای وظایف زوجیت (مواد 1102 به بعد)، سوء معاشرت (نقض ماده 1103) و بیماری های مسری که به سختی درمان می شوند، مواردی است که به زن حق می دهد از دادگاه تقاضای طلاق کند. مستند بند دوم ماده مزبور، ادله نفی حرج می باشد. حرج یا عسر یعنی سخت شدن زندگی برای زن به حدی که عادتاً غیر قابل تحمل باشد. به وجود آمدن این وضعیت ممکن است به دلیل سوء معاشرت شوهر یا ناشی از وضعیت خاص خود زن باشد؛ مانند حالتی که اخلاق زوج ملایم بوده و به تمام وظایف خود پایبند است اما زن از او کراهت شدید دارد، به درجه ای که از او متنفر می باشد. عبارت بند دوم ماده مزبور فرض اخیر را شامل نمی شود, زیرا تصریح به «سوء معاشرت شوهر...» کرده است.

تغییری که بخش نامه مورد بحث در قانون ذکر شده ایجاد کرد، تحول مفهومی و توسعه در دامنه شمول عسر و حرج است. تا پیش از صدور این بخش نامه، دادگاه ها مجاز بودند در مورد عسر و حرج ناشی از سوء معاشرت شوهر, مداخله نموده و به استناد بند 2 ماده 1130, حکم به طلاق صادر نمایند. امّا در بخش نامه شورای عالی قضایی قید «سوء معاشرت شوهر» دیده نمی شود. این بخش نامه به محاکم اجازه می دهد هرگاه زندگی زن با شوهر به هر دلیل حرجی شود، زن را مطلقه سازند. عبارت «ناسازگاری با شوهر» و نیز عبارت «زندگی برای او با شوهرش حرجی است» مطلق بوده و شامل سوء معاشرت، کراهت شدید زوجه و مانند آن می شود.

ممکن است ایراد شود که بخش نامه شورای عالی قضایی را نباید به مفهوم عامی که در بالا ذکر گردید تفسیر کرد، بلکه مقصود شورای عالی قضایی از حرجی شدن زندگی زن با شوهر، همان عسر و حرج ناشی از سوء معاشرت شوهر است. در پاسخ به این اشکال باید گفت: این مفهوم از عسر و حرج در بند دوم ماده 1130 ذکر شده بود و دیگر نیازی به صدور چنین بخش نامه ای نبود.

در تحولات حقوقی که پس از این بخش نامه صورت گرفت و در اصلاحیه های بعدی ماده 1130 قانون مدنی، همین مفهوم عام مورد توجه قانون گذار قرار گرفته است. در اصلاحیه ای که پنج ماه پس از صدور این بخش نامه، توسط کمیسیون قضایی مجلس صورت گرفت، آمده است:

«... در صورتی که برای محکمه ثابت شود که دوام زوجیت موجب عسر و حرج است می تواند برای جلوگیری از ضرر و حرج، زوج را اجبار به طلاق نماید و ...».

همین عبارت با کمی تغییر در اصلاحیه سال 1370 نیز آمده است. در اصلاحیه سال 1381 مجمع تشخیص مصلحت نظام، قانون گذار برای اولین بار اقدام به تعریف عسر و حرج کرده است:

«عسر و حرج موضوع این ماده عبارت است از به وجود آمدن وضعیتی که ادامه زندگی را برای زوجه با مشقت همراه ساخته و تحمل آن مشکل باشد و موارد ذیل در صورت احراز توسط دادگاه صالح از مصادیق عسر و حرج محسوب می گردد...»؛ (مرکز تحقیقات شورای نگهبان, 1382: 656).

در این متن که به صورت یک تبصره به ماده 1130 ملحق شد، مصادیق شایع عسر و حرج مانند: اعتیاد زوج، ترک زندگی خانوادگی زوج، محکومیت قطعی زوج و ... در پنج بند ذکر گردیده است, اما در ذیل همین تبصره آمده است: «موارد مندرج در این ماده مانع از آن نیست که دادگاه در سایر مواردی که عسر و حرج زن در دادگاه احراز شود، حکم طلاق صادر نماید».

همان طور که مشاهده می شود، تعریف مذکور نیز عام است و شامل عسر و حرج به وجود آمده از طرف زوج و نیز زوجه می گردد. البته این که آیا از نظر شرعی، کراهت و تنفر زوجه از زوج می تواند موجب تحقق عسر و حرج اصطلاحی بشود یا خیر، موضوع مهمی است که بررسی آن مجال دیگری می طلبد. صرف نظر از ماهیت فقهی بحث، بخش نامه مزبور سبب تحول مفهومی و توسعه در دامنه شمول عسر و حرج گردید.

ب. ماده 1175 قانون مدنی

ماده 1175 قانون مدنی مربوط به حضانت است. در این ماده آمده است:

«طفل را نمی توان از ابوین و یا از پدر یا مادری که حضانت با اوست گرفت، مگر در صورت وجود علت قانونی».

ماده 1173 نیز در بیان علت قانونی جدا کردن طفل از کسی که حضانت با اوست می گوید:

«هرگاه در اثر عدم مواظبت یا انحطاط اخلاقی پدر یا مادری که طفل تحت حضانت اوست صحت جسمانی و یا تربیت اخلاقی طفل در معرض خطر باشد، محکمه می تواند به تقاضای اقربای طفل یا به تقاضای قیم او یا تقاضای مدعی العموم، هر تصمیمی را که برای حضانت طفل مقتضی بداند اتخاذ کند».6

حقوق دانان به مواردی از قبیل: ناتوانی در نگه داری طفل به دلیل غیبت، بیماری، پیری، حبس و ...، انحطاط اخلاقی و خشونت خارج از حد متعارف, به عنوان علت های قانونی جدا کردن طفل از پدر یا مادر اشاره کرده اند؛ (کاتوزیان, 1372: 175).

شورای عالی قضایی با صدور بخش نامه ای، عامل دیگری را نیز به موارد مذکور در قانون افزود. بخش نامه شماره 41965/127/9/1362 شورای عالی قضایی به شرح زیر است:

«بخش نامه به کلیه دادگاه های مدنی خاص سراسر کشور

نظر به این که محاکم مدنی خاص، حسب اطلاق ماده 1175 قانون مدنی ممنوع از رسیدگی به دعوای عسر و حرج ناشی از گرفتن اولاد از مادر در اثر طلاق یا نحو دیگری که حضانت با پدر است می باشند، فلذا با توجه به فتوا که «... و در [ صورت اول ] که مشقت غیر قابل تحمل برای مادر است پدر نباید فرزند را از مادر جدا کند»، اطلاق ماده 1175 قانون مدنی خلاف صریح فتوا می باشد و با توجه به نامه 6782 شورای محترم نگهبان قانون اساسی، دادگاه ها می توانند به دعوای عسر و حرج ناشی از مشقت غیر قابل تحمل و زاید بر اصل فراق، رسیدگی نمایند»؛ (معاونت آموزش و تحقیقات قوه قضاییه, همان: 275).

علت هایی که پیش از این به آن اشاره شد و مواردی که در ماده 1173 به عنوان مجوز جدا نمودن فرزند از پدر یا مادر بیان گردید، همگی ناظر به وضعیت طفل و به خاطر مصالح او می باشد. رعایت حال مادر نمی تواند مانع جدا سازی فرزند از او و تحویل او به پدری که حضانت با اوست بشود. وابستگی عاطفی بیش از حد مادر به طفل که تحمل جدا کردن طفل از مادر او را سخت و غیر ممکن می کند نمی تواند علت قانونی ماده 1175 و 1173 قانون مدنی باشد. اما همان طور که اشاره شد, طبق فتوای حضرت امام(ره), این امر, به مادر اجازه می دهد از طفل خود نگه داری کند، هر چند طبق قانون حضانت با پدر طفل می باشد. به دلیل اهمیت مسئله، عین فتوای امام خمینی بیان می گردد:

سؤال: « اگر عمل به حقّ الحضانة مستلزم عسر و حرج فوق العاده باشد، مثل این که گرفتن فرزند از مادر بعد از دو سال و ردّ به پدر باعث مشقت غیر قابل تحمل برای مادر باشد (که این مشقت اضافه بر اصل مشقت فراق است که معمولاً متوجه مادر می شود)، و یا عمل به حقّ الحضانه باعث فساد و انحراف اخلاقی و تربیتی باشد و کودک را در معرض فساد قرار دهد، در این دو صورت آیا باز حق حضانت ثابت است، یا به علت حرج و فساد ساقط می شود؟

پاسخ: «در صورت دوم که کودک در معرض فساد دینی یا اخلاقی قرار می گیرد پدر صلاحیت حضانت را مادام که چنین است ندارد، و در صورت اول که مشقت، غیر قابل تحمل برای مادر است پدر نباید فرزند را از مادر جدا کند»؛ (امام خمینی, 1381: 214).

روشی که شورای عالی قضایی در تغییر قانون در پیش گرفته، قابل انتقاد است. در متن بخش نامه مورد بحث, به نامه 6782 شورای نگهبان اشاره شده و این بخش نامه با استناد به آن صادر گردیده است. نامه مزبور به شرح زیر است:

«پیرو نامه شماره 5763 مورخ 17/7/1361، چون از سوی مقامات قضایی و غیرها مکرراً توضیحاتی خواسته می شود، لزوماً به اطلاع می رسد به نظر اکثریت فقهای شورای نگهبان در مواردی که قانون به موجب صریح فتاوی رهبر معظَم انقلاب حضرت امام خمینی مدظلّه طبق تحریر الوسیله و توضیح المسائل مغایر با شرع است عمل به آن قانون جایز نیست»؛ (معاونت آموزش و تحقیقات قوه قضاییه, همان: 179).

شورای نگهبان در این نظریه، «انطباق قوانین با موازین اسلامی و عدم مغایرت آن با احکام شرع» که در قانون اساسی ذکر گردیده را به عدم مغایرت قوانین با فتاوای امام خمینی معنا کرده است. مطابق این نظریه، تمام مقرراتی که مطابق بافتوای امام خمینی نباشند، مغایر شرع دانسته شده و عمل به آن مجاز نیست، حتی اگر موافق با فتاوای مشهور فقیهان باشد. 7ایراد دیگر این نظریه آن است که شورای نگهبان مرجع تشخیص انطباق قوانین با شرع است و فقهای شورای نگهبان باید اعلام کنند کدام متن قانونی مغایر با شرع است، نه این که یک معیار کلی اعلام کنند و تشخیص مصادیق آن را به مجریان قانون واگذار نمایند. بنابراین شورای عالی قضایی و هیچ مرجع دیگری غیر از فقهای شورای نگهبان صلاحیت قانونی برای این کار نداشته و اقدام آنان معتبر نمی باشد.

با وجود انتقادی که به این نظریه شورای نگهبان از حیث شکلی و ماهوی وارد است، شورای عالی قضایی همین نظریه را مورد توجه قرار داده و با استناد به آن، برخی مقررات را غیر شرعی اعلام نموده است. علاوه بر آن، به قضات دادگستری دستور داده است به فتوای امام خمینی(ره) عمل نمایند. حال آیا مسئولان عالی قضایی صلاحیت این کار را داشته اند؟ آیا این بخش نامة مغایر با قانون برای قضات کشور لازم الاتباع بوده و برای آنان تکلیف ایجاد می کند؟ پاسخ این پرسش منفی است و قضات کشور هم چنان باید به قانون عمل کنند.

ج. ماده 1029 قانون مدنی

ماده 1029 مربوط به طلاق زوجه غایب مفقود الاثر است. در این ماده آمده است:

«هرگاه شخصی چهار سال تمام غایب مفقود الاثر باشد، زن او می تواند تقاضای طلاق کند. در این صورت، با رعایت ماده 1023، حاکم او را طلاق می دهد».

ماده 1023 مورد اشاره مربوط به تشریفات صدور حکم موت فرضی غایب مفقود الاثر است که برای صدور حکم طلاق نیز باید رعایت شود. براساس این مواد، محکمه وقتی حکم طلاق را صادر می کند که «در یکی از جراید محل و یکی از روزنامه های کثیر الانتشار تهران اعلان و در سه دفعه متوالی هر کدام به فاصله یک ماه منتشر کرده و اشخاصی را که ممکن است از غایب خبری داشته باشند دعوت نماید که اگر خبر دارند به اطلاع محکمه برسانند. هرگاه یک سال از تاریخ اولین اعلان بگذرد و حیات غایب ثابت نشود، دادگاه حکم طلاق صادر نخواهد کرد».

آن چه در این باب در قانون مدنی آمده, نسبتاً با مبانی فقهی هماهنگ است. صاحب شرایع می گوید: «اگر از شخص مفقود هیچ خبری نباشد و کسی هم نباشد که نفقه همسر او را بپردازد، در این صورت اگر همسرش بر این وضع صبر نماید، بحثی نیست، امّا اگر نتواند صبر کند و به حاکم مراجعه کند، حاکم چهار سال تعیین می کند و در این مدت از حال غایب جست وجو می نماید و اگر در این مدت نیز نتوان از وی خبری به دست آورد, حاکم امر می کند که زن عده وفات نگه دارد».8

در مورد جزئیات این بحث از جهت فقهی اختلاف وجود دارد, از جمله این که:

آیا پس از مدت انتظار, طلاق لازم است یا بدون طلاق حاکم امر به عده می کند؟

آیا زن باید عده وفات نگه دارد یا عده طلاق؟

آیا تعیین مدت از تاریخ رجوع زن به حاکم صورت می گیرد یا اگر قبل از رجوع زن به حاکم هم چهار سال گذشته باشد کفایت می کند؟

قانون مدنی در هر یک از این مسایل، از یکی از نظریات فقهی تبعیت کرده است. در مورد مسئله نخست گفته است طلاق لازم است. در مورد مسئله دوم هم عده وفات را لازم دانسته است. در مورد مسئله سوم نیز از ماده 1029 استفاده می شود که گذشتن چهار سال پیش از مراجعه زن به حاکم کافی است؛ (صفایی و امامی, 1380: 246).

در مورد طلاق زوجه غایب مفقود الاثر، شورای عالی قضایی بخش نامه ای صادر کرده است که در زیر نقل شده و مورد تجزیه و تحلیل قرار می گیرد:

«در مورد زوجه مفقود عنها زوجها، نیز با توجه به فتوا «... در صورتی که زوجه برای نداشتن شوهر در حرج است، نه از جهت نفقه، به طوری که در صبر کردن معرضیت فساد است، حاکم پس از یأس، قبل از مضی چهار سال می تواند طلاق دهد. بلکه اگر در مدت مذکور نیز در معرض فساد است و رجوع به حاکم نکرده است، جواز طلاق برای حاکم بعید نیست در صورت یأس»؛9 با توجه به نامه مذکور شورای نگهبان، اطلاق ماده 1023 قانون مدنی مانع از استماع دعوای عسر و حرج بر فروض مذکور نمی باشد. فلذا محاکم می توانند این قبیل دعاوی را با توجه به مسئله 11 و 15 تحریر الوسیله، کتاب الطلاق، مبحث عده وفات و مسئله فوق الذکر حسب مورد رسیدگی و عند الاقتضا حکم طلاق صادر نمایند»؛ (معاونت آموزش و تحقیقات قوه قضاییه, همان).

به این ترتیب، شورای عالی قضایی، فتاوای امام خمینی را جای گزین مقررات قانون مدنی درباب طلاق زوجه غایب مفقود الاثر نموده است. در مورد بحث، امام خمینی نیز معتقد است پس از انقضای مدت، حاکم باید زن را طلاق دهد. هم چنین، ایشان معتقداست زن پس از طلاق باید عده وفات نگه دارد. بنابراین، در این دو مورد، بین مقررات قانون مدنی و فتاوای امام خمینی تفاوتی وجود ندارد. امّا در موارد زیر، بین فتاوای امام خمینی و مقررات قانون مدنی تفاوت وجود دارد:

1 در مبدأ مدت چهار سال:

امام خمینی قایل است، مبدأ احتساب مدّت چهار سال، پس از مراجعه زن به دادگاه است: «...و اگر صبر نکند و بخواهد ازدواج نماید, امر خودش را پیش حاکم شرعی می برد؛ پس حاکم شرع از وقت بردن مرافعه نزد او, به زن چهار سال مهلت می دهد...»؛ (امام خمینی, 1379: 324)؛10 در حالی که قانون مدنی چنین چیزی را لازم ندانسته است.

2 در طلاق, به دلیل عسر و حرج زوجه:

امام خمینی در استفتایی که از ایشان نقل شد، می گوید؛ اگر زن به دلیل نداشتن شوهر در معرض فساد باشد، پس از یأس از حیات شوهر، پیش از انقضای مدت چهار سال هم ممکن است از سوی حاکم مطلقه شود.

مستند ایشان در این مورد خاص، عسر و حرج است.

در بخش نامه شورای عالی قضایی تفاوت نخست مورد توجه قرار نگرفته است، در حالی که اگر با توجه به مبنای شورای نگهبان در نامه مذکور و شورای عالی قضایی در بخش نامه مورد اشاره قوانین مغایر با فتوای امام خمینی خلاف شرع باشد، این مورد نیز از مصادیق آن

است. شورای عالی قضایی به فتوای امام در مورد دوم اشاره کرده و گفته است: «اطلاق ماده 1023 [1029]11 قانون مدنی مانع از استماع دعوای عسر و حرج بر فروض مذکور نمی باشد».

این بخش نامه توانست تأثیر خود را در قوانین کشور و در دعاوی مربوط به طلاق بر جای بگذارد, به صورتی که در مواردی، قضات به استناد همین فتوای امام خمینی حکم صادر کرده اند. به طور مشخص، در مورد زنی که شوهر او در زمان جنگ مفقود شده است، پیش از گذشت مدت چهار سال از تاریخ غیبت و بدون اعلان در روزنامه ها و گذشت مهلت یک سال, حکم

طلاق صادرگردیده است. در قسمتی از این حکم آمده است: «... و خواسته خواهان نسبت به طلاق که زنی جوان است، مشمول بخش نامه شماره 41965/127/9/62 خواهد بود»؛ (کاتوزیان, 1371: 379).

می دانیم که احکام قضات بایستی مستند به مواد قانون باشد. تنها در مواردی مثل سکوت, نقص, اجمال یا تعارض قوانین، آنان موظف اند به منابع یا فتاوی معتبر استناد کنند.12 در این مورد، با وجود صراحت قانون، قاضی صادر کنندة رأی تحت تاثیر بخش نامه مزبور، اقدام به صدور رأی نموده و حکم خود را مستند به بخش نامه کرده است, در حالی که پیش از این اشاره شد که بخش نامه قابل استناد در دادگاه نیست. صرف نظر از اشکال شکلی ذکر شده، اشکال ماهوی نیز به این رأی وارد شده است که به جهت رعایت اختصار از ذکر آن خود داری می شود.

د. استیفای طلب زوجه (مهریه) از مسکن زوج

براساس قوانین موجود، مسکن متناسب با نیاز و شأن مدیون، جزء مستثنیات دین بوده و قابل توقیف به نفع طلبکاران نمی باشد. این موضوع از مسلّمات فقه بوده و در قوانین فعلی به صراحت ذکر شده است.13 مقررات مربوط به مستثنیات دین در قوانین موضوعه ایران تحولاتی را پشت سر گذاشته است. بررسی و مقایسه این مقررات نشان می دهد که قانون گذار در مورد این موضوع، هر بار از یک مبنای فقهی تبعیت کرده است. به عنوان مثال، در بعضی قوانین، اموال «متعهد» و در بعضی قوانین دیگر اموال «محکوم علیه» مستثنا از توقیف شده است. معیار استثنا نیز در بعضی قوانین «حوایج ضروری مدیون» و در قوانین دیگر «متناسب با شأن مدیون بودن» دانسته شده است. در بعضی موارد سیاست قانون گذار، حمایت از مدیون بوده و در موارد دیگر، منافع بستان کار مورد توجه قرار گرفته است؛ (هدایت نیا, 1382: 249).

در مورد مستثنا شدن «مسکن» مدیون از توقیف نیز تحولاتی صورت گرفته است. در قانون آیین دادرسی سابق (مصوب 1318)، مسئله مستثنیات دین به کلی نادیده گرفته شد. در قانون نحوه اجرای احکام مدنی، گرچه این نقص جبران شد و ماده 65 این قانون به ذکر موارد استثنا اختصاص یافت، اما از مسکن ذکری به میان نیامد. با وجود این، در آیین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی لازم الاجرا (ماده 69) مسکن نیز جزء مستثنیات دین ذکر گردید.

در فضای پیش از تصویب آیین دادرسی جدید در سال 1379، دادخواست وصول مهر, بیش تر از طریق دادگستری انجام می گرفت, زیرا در قانون اجرای احکام مدنی، مسکن جزء مستثنیات دین به شمار نیامده بود و زوجه می توانست مهریه خود را از طریق توقیف منزل مسکونی شوهرش وصول نماید. در حالی که از طریق دایره های اجرای ثبت این کار عملی نبود, زیرا در آیین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی لازم الاجرا, مسکن جزء مستثنیات دین ذکر شده بود. این اختلاف در رویة وصول طلب زوجه بابت مهریه به وسیله دایره های اجرای ثبت و مراجع قضایی موجب بروز اشکالات عملی و طرح این پرسش شد که اگر مسکن شرعاً جزء مستثنیات دین است، طریقه وصول طلب چه تأثیری در آن دارد. این مشکل رئیس قوه قضائیه را بر آن داشت تا نظر شورای نگهبان را در مورد ماده 65 قانون اجرای احکام مدنی جویا شود. شورای نگهبان در پاسخ به نامه رئیس قوه قضائیه اظهار داشت:

«ماده 65 قانون اجرای احکام مدنی مصوب 1365 مخصوص اموال منقول است و شامل مسکن نمی شود و علی ای حال، مسکن مورد نیاز و متناسب شرعاً از مستثنیات دین است». (نظریه شماره 511/21/76 – 1/3/1376، مندرج در روزنامه رسمی شماره 15233 – 31/3/1376).

به دنبال انتشار این نظریه شرعی، دایره های اجرای احکام مدنی دادگستری نیز از توقیف مسکن بدهکار (از جمله زوج) منع شدند.

در تاریخ 25/5/1376، مسئولان عالی قضایی، ماده 69 آیین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی لازم الاجرا را اصلاح کرده و سه تبصره به آن افزودند. در تبصره 3 الحاقی آمده است:

«در صورتی که بستان کار همسر مدیون بوده و بابت وصول مهریه درخواست باز داشت محل سکونت مدیون را بنماید، در این صورت تا نصف از مالکیت مدیون باز داشت می شود»؛ (جهانگیر, 1382: 914).

به این ترتیب، مسئولان عالی قضایی، بدون اعتنا به نظر شورای نگهبان به زوجه حق داده اند بابت وصول مهریه، منزل مسکونی شوهر خود را (هر چند تا نصف) توقیف نماید. این اصلاحیه خیلی دوام نیاورد و یک سال بعد، در تاریخ 1/6/1377، با مصوبه دیگری، رئیس قوه قضائیه تبصره مذکور را لغو نمود. متن مصوبه اخیر به شرح زیر است:

«نظر به این که برابر بند (ه) ماده 69 آیین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی لازم الاجرا مصوب تیر ماه 1355 و فتاوی مشهور فقهای عظام، مسکن مورد نیاز و متناسب بدهکار و عائله او از مستثنیات دین بوده و قابل باز داشت نمی باشد و نظر به این که تبصره (3) الحاقی به بند (ه) آیین نامه مصوب 25/6/1376 که مقرر می دارد: (در صورتی که بستان کار همسر مدیون...)، مخالف حکم کلی بند (ه) و مغایر با فتاوای مشهور می باشد، لذا لغو تبصره (3) مرقوم اعلام می گردد. و در صورتی که واحدهای اجرای ثبت در اجرای تبصره (3) بند (ه)، مسکن مورد نیاز و متناسب بدهکار را توقیف نموده و عملیات اجرایی به پایان نرسیده باشد مکلف اند بلافاصله از آن رفع توقیف نموده و عملیات اجرایی را با لحاظ بند (ه) از ماده 69 آیین نامه ادامه دهند»؛ (جهانگیر, همان).

ه ، لغو ماده 12 لایحه قانونی دادگاه مدنی خاص

از جهت تاریخی، نخستین بار در قانون اصول محاکمات حقوقی مصوب 1329 قمری اصل قابل تجدید نظر بودن احکام پیش بینی شده بود. این مطلب از مواد 484 و 485 این قانون، با توجه به شکل تنظیم آن، استفاده می شود. در قانون آیین دادرسی مدنی سابق مصوب 1318 نیز با صراحت اصل پژوهش پذیری احکام بدوی اعلام شده بود (مواد 475 و...). در قوانین مصوب پس از انقلاب اسلامی، لایحه قانونی دادگاه مدنی خاص مصوب 1/7/1358 و نیز لایحه قانونی تشکیل دادگاه های عمومی مصوب 10/7/1358 قابل تجدید نظر بودن احکام را پذیرفته بود. دادگاه های تجدید نظر به استناد قوانین ذکر شده فعال بوده اند، تا این که در سال 1362، با بخش نامه شورای عالی قضایی، این محاکم از سازمان قضایی کشور ما حذف گردید. بخش نامة مزبور به شرح زیر است:

«نظر به این که فقهای شورای نگهبان در پاسخ به استعلام شورای عالی قضایی در خصوص ماده 12 لایحه قانونی دادگاه مدنی خاص، مصوب 1/7/1358 شورای انقلاب،14 رسیدگی تجدید نظر را فاقد مجوز شرعی دانسته، و طبق اصل چهار قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، کلیه قوانین باید منطبق با موازین شرعی باشد، لذا کلیه دادگاه های تجدیدنظر منحل اعلام و لازم است پرونده ها را بدون رسیدگی جهت اجرای حکم بدوی به مرجع اولیه دعوت دهند، و در صورتی که حکم تجدید نظر صادر شده و پرونده اعاده گردیده، لکن تاکنون اجرا نشده است، دادگاه های بدوی باید حکم اولیه را اجرا نمایند»؛ (معاونت آموزش و تحقیقات قوه قضاییه, همان: 223).15

نظر شورای نگهبان در پاسخ به استعلام شورای عالی قضایی که مبنای صدور این بخش نامه قرار گرفته است، چنین است:

«... تجدید نظر در حکم حاکم شرع جز در مورد ادعای عدم صلاحیت قاضی از سوی احد متداعیین و در مواردی که حکم مخالف ضرورت فقه و یا غفلت قاضی از دلیل باشد جایز نیست»؛ (مهرپور, 1371: 252).

از مقایسه متن این نظریه با بخش نامه ای که به استناد بخش نامة یاد شده صادر شد، معلوم می شود که بین این دو ناسازگاری وجود دارد. شورای نگهبان، تجدید نظر را در سه مورد (ادعای عدم صلاحیت قاضی، صدور حکم مخالف ضرورت فقه، غفلت قاضی از دلیل) مطابق با شرع اعلام نمود, در حالی که شورای عالی قضایی، کلیه محاکم تجدید نظر را منحل اعلام کرد.

صدور این بخش نامه اعتراض شورای نگهبان را در پی داشت و این شورا در نامه ای، خواستار اصلاح فوری این بخش نامه گردید. متن نامه شورای نگهبان به این شرح است:

«در رابطه با نظر اکثریت فقهای شورای نگهبان دایر بر این که «جز در مورد ادعای عدم صلاحیت...» دو بخش نامه از سوی شورای عالی قضایی به استناد نظر شورای نگهبان به طور کلی و مطلق صادر شده است و کلیه دعاوی تجدید نظر را اعم از این که مشمول استثنای شورای نگهبان باشد یا

نباشد غیر مسموع اعلام کرده و از اجرای احکام دادگاه های تجدید نظر مطلقاً جلوگیری

نموده اند، علاوه بر این که براساس این بخش نامه از اجرای احکامی که در دادگاه های تجدید نظر طبق موازین شرعی صادر شده جلوگیری به عمل آمده و احکام دادگاه های بدوی را که بعضاً

مغایر موازین شرعی صادر شده مغایر با نظر فقهای شورا است، دستور فرمایید فوراً بخش نامه ها

را اصلاح و صریحاً نظر اصلی شورای نگهبان را به اطلاع مقامات قضایی مربوطه برسانند»؛ (مهرپرور, همان).

متعاقب نامة شورای نگهبان بخش نامه اصلاحی شورای عالی قضایی به شرح زیر صادر گردید:

«بخش نامه اصلاحی (توضیحی) به کلیه دادگاه های صلح و صلح مستقل و دادگاه های حقوقی و مدنی خاص:

بخش نامه های شماره 18273/111/4/1362 و 18275/111/4/1362 فقط ناظر به تجدید نظر مذکور در ماده 17 لایحه قانونی تشکیل دادگاه های عمومی و تجدید نظر مذکور در ماده 12 لایحه قانونی مدنی خاص (به اصطلاح معمول در محاکم قضایی) هستند و شامل موارد سه گانه:

1 ادعای عدم صلاحیت قاضی از سوی احد متداعیین؛

2 حکم مخالف ضرورت فقه؛

3 غفلت قاضی از دلیل,

نمی باشند»؛ (مهرپرور, همان: 256).

برخلاف موارد گذشته، شورای عالی قضایی در این مورد به صورت مستقل عمل نکرده، بلکه صرفاً نظر شرعی شورای نگهبان را به محاکم ابلاغ نموده است؛ گرچه در انتقال نظر شرعی شورای نگهبان نیز دقت لازم را مبذول نداشته است.

و. اجرای طرح تعدیل مهریه در مورد ازدواج های گذشته

طرح تعدیل مهریه، با تلاش جمعی از نمایندگان مجلس شورای اسلامی و پس از کسب نظر موافق جمعی از فقهای معاصر, در تاریخ 29/4/1376 از تصویب مجلس گذشت. این طرح به صورت یک تبصره, به ماده 1082 قانون مدنی ملحق گردید. اصل ماده 1082 و تبصره الحاقی آن به شرح زیر است:

ماده 1082: «به مجرد عقد، زن مالک مهر می شود و می تواند هر نوع تصرفی که بخواهد در آن بنماید.

تبصره: چنان چه مهریه وجه رایج باشد متناسب با تغییر شاخص قیمت سالانه زمان تأدیه نسبت به سال اجرای عقد که توسط بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران تعیین می گردد محاسبه و پرداخت خواهد شد, مگر این که زوجین در حین اجرای عقد به نحو دیگری تراضی کرده باشند».

پس از تصویب این قانون، بحث هایی بین حقوق دانان و قضات کشور در مورد قابلیت اجرای این قانون در مورد ازدواج های پیش از تاریخ تصویب آن, در گرفت. منشأ اختلاف این بود که براساس ماده 4 قانون مدنی، «اثر قانون نسبت به آتیه است و قانون نسبت به ما قبل خود اثر ندارد، مگر این که در خود قانون، مقررات خاصی نسبت به این موضوع اتخاذ شده باشد». از این مسئله به اصل «عطف بما سبق نشدن قانون» تعبیر می شود. در مورد این اصل مباحثی مطرح شده است که ورود در آن از هدف این نوشتار خارج است.

در قانون مورد بحث، در مورد امکان اجرای قانون نسبت به گذشته یا آینده هیچ مطلبی نیامده است. اما برخی چنین استدلال نموده اند که فلسفه وضع این قانون حمایت از زنانی است که در گذشته ازدواج کرده و به دلیل کاهش ارزش پول، مشکلاتی برایشان ایجاد شده است,16 حال اگر بنا باشد این قانون در مورد ازدواج های گذشته غیر قابل اجرا باشد نقض غرض خواهد بود. قضات کشور نیز در این رابطه رویه گوناگونی اتخاذ نموده اند.

هم چنین اداره حقوقی دادگستری، در نظر مشورتی خود، قانون مذکور را شامل ازدواج های گذشته ندانسته است. متن نظریه این اداره به این شرح است:

«مطابق ماده 4 قانون مدنی، اثر قانون نسبت به آتیه است و قانون نسبت به ما قبل خود اثر ندارد, مگر این که در خود آن قانون تصریح شده باشد، و چون در قانون مورد استعلام، چنین تصریحی موجود نیست، لذا مقررات قانون الحاق یک تبصره به ماده 1082 قانون مدنی و آیین نامه اجرایی آن شامل ازدواج هایی که قبل از تاریخ لازم الاجرا شدن این قانون صورت گرفته است نمی شود»؛ (نظریه شماره 7826/7 مورخ 23/10/1378).

به این ترتیب، اداره حقوقی نیز به جمع مخالفین تسری حکم قانون به گذشته پیوست. خودداری برخی دادگاه ها در اجرای این قانون نسبت به ازدواج های پیش از تصویب این قانون، موجب شد تا دفتر امور زنان قوه قضائیه، در نامه ای به رئیس این قوه، دلایلی را برای اثبات شمول این قانون نسبت به گذشته بیان کند و از رئیس قوه بخواهد تا از مجلس شورای اسلامی در مورد این قانون استفسار شود. در بخشی از این نامه آمده است:

«احتراماً، حسب اعلام نماینده این دفتر در استان یزد... دادگاه های خانواده این استان، قانون الحاق یک تبصره به ماده 1082 قانون مدنی را صرفاً نسبت به ازدواج های انجام شده پس از مرداد سال 1376 هجری دانسته و اعمال می نمایند و دادخواست های مربوط به ازدواج های ما قبل تاریخ مذکور را که در رابطه با این قانون تقدیم گردیده رد می نمایند؛ لذا علی رغم فلسفه وضع قانون یاد شده با اتخاذ این روال، حقوق بانوان در معرض تضییع بوده و در واقع کلیه زحمات و تلاش هایی که در راستای احقاق حق بانوان در این چهارچوب صورت گرفته خنثی و بی اثر می گردد...

با توجه به مراتب فوق، به نظر می رسد که استفسار این قانون از مجلس شورای اسلامی ضروری باشد...»؛ (معاونت آموزش و تحقیقات قوه قضاییه, ج2: 499).

در پی این نامه، مسئولان عالی قضایی به جای استفسار از مجلس شورای اسلامی، اقدام به صدور بخش نامه نموده و در آن از قضات خواسته اند تا قانون را در مورد ازدواج های پیش از تاریخ تصویب قانون مزبور نیز اجرا نمایند. متن این بخش نامه به شرح زیر است:

«... درست است که قانون نسبت به قبل از تصویب خودش اثر ندارد، امّا قانون, راجع به زمان عقد مطلبی ندارد. پیام قانون این است که وقتی می خواهند مهریه را بپردازند باید تغییر شاخص قیمت سالانه را حساب کنند. بنابراین، کسانی که قبل از قانون، مهریه همسرشان را پرداخته اند، طبعاً مشمول این قانون نیستند؛ امّا کسانی که پس از تصویب قانون می خواهند مهریه همسرشان را بپردازند باید رعایت کنند، عقد هر زمانی واقع شده باشد...»؛ (همان).

به رغم صدور این بخش نامه، مشکلات برطرف نشد و هم چنان از مراجع قضایی آرای متفاوت صادر می شد، تا این که از هیأت عمومی دیوان عالی کشور، رأی وحدت رویه ای صادر گردید. در قسمتی از این رأی آمده است:

«منظور مقنن از تصویب ماده واحده قانون الحاق یک تبصره به ماده 1082 قانون مدنی مصوب 1376 با توجه به عبارات صدر تبصره و فلسفه وضع آن، حفظ ارزش ریالی مهریه زوجه است که معمولاً برحسب وجه رایج (ریالی) تعیین می شود، اگر چه تاریخ وقوع عقد ازدواج، مربوط به زمان قبل از تصویب تبصره مزبور باشد. با این وصف، قانون مرقوم (تبصره الحاقی) با ماده 4 قانون مدنی مباینتی ندارد...».17

باتوجه به توضیحات ارایه شده, روشن شد که بخش نامه سال 1378 رئیس قوه قضاییه, موجب تسری اثر تبصره الحاقی به ماده 1082 به گذشته شده است.

نتیجه گیری

در بررسی بخش نامه ها و آیین نامه های وضع شده از سوی مسئولان عالی قضایی کشور, مواردی به عنوان نمونه مورد تجزیه و تحلیل قرار گرفته و معلوم شد که از طریق این قبیل مقررات, در قوانین کشور تغییراتی اعم از نسخ قانون, تخصیص قانون یا توسعه مفهوم و دامنه شمول قانون, ایجاد شده است. در انتقاد از این قبیل تحولات, اشاره شد که بخش نامه و حتی آیین نامه در رتبه ای پایین تر از قانون قرار داشته و نمی توانند و نباید مغایر و منافی با قانون باشد. اگر در مواردی بخش نامه و یا آیین نامه ای ناقض قانون باشد, این بخش نامه و یا آیین نامه است که اعتبار ندارد و نباید به آن ترتیب اثر داده شود. هرکس می تواند ابطال این قبیل مقررات را از دیوان عدالت اداری بخواهد.

در نهایت, اگر قانون نیاز به اصلاح داشته باشد, باید از مجاری قانونی نسبت به اصلاح آن اقدام گردد.

منابع

الف. کتاب ها

1 جعفری لنگرودی, محمدجعفر, دانشنامه حقوقی, تهران, امیرکبیر, 1375, ج2.

2 , ترمینولوژی حقوق, تهران, گنج دانش, چاپ ششم, 1372.

3 محقق حلی, جعفر بن حسن, شرایع الاسلام, بیروت, دارالاضواء, 1403, ج3.

4 موسوی خمینی (امام), سید روح الله, تحریرالوسیله, قم, مؤسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی, 1379, ج2.

5 , استفتائات, قم, دفتر انتشارات اسلامی, 1381, ج3.

6 روابط عمومی مجلس شورای اسلامی, مشروح مذاکرات مجلس شورای اسلامی, 1376.

7 صفایی, حسین و امامی, اسدالله, حقوق خانواده, تهران, انتشارات دانشگاه تهران, چاپ هشتم, 1380, ج1.

8 عطایی نوری, علی و حسینی, مرتضی, آرای هیأت عمومی دیوان عالی کشور, تهران, خط سوم, 1381.

9 کاتوزیان, ناصر, حقوق خانواده, تهران, شرکت سهامی انتشار, چاپ سوم, 1371, ج1.

10 , گامی به سوی عدالت, تهران, انتشارات دانشگاه تهران, 1378, ج2.

11 , مقدمه علم حقوق, تهران, شرکت سهامی انتشار, چاپ بیست و دوم, 1376.

12 موسی زاده, رضا, حقوق اداری, تهران, نشر میزان, چاپ سوم, 1381.

13 مهرپور, حسین, مجموعه نظریات شورای نگهبان, تهران, سازمان انتشارات کیهان, 1371, ج3.

14 معاونت آموزش و تحقیقات قوه قضاییه, مجموعه بخش نامه ها, 1382, ج 1 و 2.

15 , آسیب شناسی فقهی قوانین, قم, 1382, ج1.

16 جهانگیر, منصور, مجموعه قوانین و مقررات ثبتی, تهران, نشر دیدار, 1382.

17 هدایت نیا, فرج الله, رواق اندیشه, جایگاه دیوان عدالت اداری در رسیدگی به شکایات مردم, قم, مرکز پژوهش های صدا و سیما, 1381.

ب. قوانین

18 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران.

19 قانون مدنی جمهوری اسلامی ایران.

20 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی.

_______________________

1 - عضو هیأت علمی پژوهشگاه فرهنگ و اندیشه اسلامی.

2- لازم به ذکر است که در سال های اخیر موارد قابل توجهی از این قبیل تحولات در قوانین کشور رخ داده است. اما به جهت آن که قوانین تغییر داده شده ماهیت کیفری داشته اند, در بررسی های ما مورد توجه قرار نگرفته است.

3-دکتر کاتوزیان در بیان معنای عام قانون می گوید: در این معنای عام، قانون شامل تمام مصوبات مجلس و تصویب نامه ها و بخش نامه های اداری نیز می شود. وی هم چنین در مقام طبقه بندی قوانین، بخش نامه ها را در ردیف سوم و پس از قانون اساسی و قانون عادی ذکر نموده است؛ (کاتوزیان, 1376: 120 و 121).

4-ماده 11 قانون دیوان عدالت اداری، صلاحیت ها و اختیارات این دیوان را بیان کرده است.

5-مانند آرای شماره 47046 و 48 مورخ 16/3/1367 دیوان عدالت در مورد بخش نامه شماره 15593 / 1 مورخ 29/3/1362 شورای عالی قضایی.

6-در اصلاحیه سال 1376, عبارت زیر به ماده 1173 اضافه شده است:

«موارد ذیل از مصادیق عدم مواظبت و یا انحطاط اخلاقی هر یک از والدین است:

1- اعتیاد زیان آور به الکل, مواد مخدر و قمار؛

2- اشتهار به فساد اخلاق و فحشا؛

3- ابتلا به بیماری های روانی با تشخیص پزشکی قانونی؛

4- سوء استفاده از طفل یا اجبار او به ورود در مشاغل ضد اخلاقی مانند فساد و فحشا, تکدی گری و قاچاق؛

5- تکرار ضرب و جرح خارج از حد متعارف».

7- شورای نگهبان در عمل, به این نظریه پایبند بوده است و در مواردی به فتوای امام خمینی به عنوان فقیه اعلم یا فقیه حاکم, در مواردی به فتوای مشهور فقیهان و در مواردی نیز به اجتهاد خود عمل کرده است.

8- «والمفقود... لو جُهل خبره، و لم یکن من ینفق علیها، فان صبرت فلا بحث و ان رفعت امرها الی الحاکم، اَجَّلها اربع سنین، و فحص عنه ... و ان لم یعرف خبره، امرها بالاعتداد عدة الوفاة»؛ (محقق حلی، 14031: 39).

9- متن کامل استفتایی که در بخش نامه مذکور به آن اشاره شده, به شرح زیر است:

سؤال: 1- درباره زوجه ای که همسرش مفقود شده، اگر علم پیدا شد به این که فحص بی فایده است، آیا مُضی اربعه سنه (گذشت چهار سال) لازم است و موضوعیت دارد یا خیر؟

2- آیا مضی اربع سنه شرط است بعد از رفع امر به حاکم باشد یا مطلقاً ولو قبل از رجوع کافی است؟ و همین معنی مقتضای صحیحة حلبی می باشد: «عن ابی عبدالله علیه السلام انه سُئِلَ عن المفقود، فقال: المفقود اذا مَضی له اربع سنین، بعث الوالی او یکتب الی الناحیة التی هو غائب فیها، فان لم یوجَد له اثر، امر الوالی ولیه اَن ینفق علیها الی قوله علیه السلام: ß à امره ان یطلقها فکان ذلک علیها طلاقاً واجباً».

3- آیا عسر و حرج در این باب هم باعث جواز طلاق برای حاکم می شود (مخصوصاً اگر غیبت به وسیله رفتن و فرار کردن خود زوج باشد و یا موردی که مُنفِقی نیست که نفقه زوجه را بدهد)، یا این که عسر و حرج مربوط به غیر این مقام از موارد حضور زوج است که بر فرض جواز بشود قبل از چهار سال هم طلاق داد؟ و این مطلب مختار مرحوم سید است در مسئله 33 از مسایل عده وفات ملحقات عروة.

جواب: حکم همان است که در تحریر الوسیله ذکر شده است.

در صورتی که زوجه برای نداشتن شوهر در حرج است نه از جهت نفقه به طوری که در صبر کردن معرضیت فساد است، حاکم پس از یأس، قبل از مُضی مدت چهار سال می تواند طلاق دهد. بلکه اگر در مدت مذکور نیز در معرض فساد است و رجوع به حاکم نکرده است، جواز طلاق برای حاکم بعید نیست در صورت یأس؛ (امام خمینی,استفتائات، همان: 144 و 145).

10- «و ان لم تصبر و ارادت الزواج رفعت امرها الی الحاکم الشرعی، فیؤجَلها اربع سنین من حین الدَفع الیه...».

11- در بخش نامه به ماده 1023 اشاره شده است، در حالی که لزوم گذشت چهار سال در طلاق، در ماده 1029 ذکر شده است.

12- اصول 166 و 167 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و ماده 3 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی.

13- در ماده 524 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی (مصوب 1379)، به این موضوع اشاره شده است.

14- ماده 12 قانون مزبور چنین است: "احکام دادگاه ها در موارد زیر قطعی و در سایر موارد قابل تجدید نظر است:

1- در صورتی که حکم مستند به اقرار باشد. اقرار شفاهی در صورت مجلس قید و به امضا می رسد؛

2- در صورتی که طرفین دعوی قبل از صدور حکم از حق درخواست تجدید نظر صرف نظر کرده باشند؛

3- حکم مستند به رأی یک یا چند نفر داور یا کارشناس که طرفین کتباً رأی آن ها را قاطع دعوی قرار داده باشند؛

دعاوی مالی که خواسته دعوی بیش از دویست هزار ریال نباشد.

15- این بخش نامه به دادگاه های مدنی خاص صادر شد و بخش نامه دیگری به همین مضمون به «دادگاه های صلح و صلح مستقل و دادگاه های حقوقی» نیز صادر گردیده است.

16- جهت آگاهی بیش تر ر. ک: مشروح مذاکرات مجلس شورای اسلامی، سال 1376، جلسه 94، ص 34.

17- رأی وحدت رویه شماره 647 – 28/10/1378 هیأت عمومی دیوان عالی کشور؛ (عطایی نوری و حسینی، 1381: 211).

بازدید کننده گرامی ، شما به عضویت سایت در نیامده اید.
پیشنهاد می کنیم در سایت ثبت نام کنید و یا وارد سایت شوید.
موضوعات مشابه
  • موضوعات پیشنهادی پایان نامه های حقوقی (دیوان عدالت اداری )
  • آشنایی با مراجع رسیدگی اداری مراجع مربوط به اختلاف کارگر و کار فرما
  • جایگاه دیوان عدالت اداری در رسیدگی به شکایات مردم از دستگاه های دولتی
  • حقوق زنان در ایران ضمن عقد ازدواج
  • پاسخنامه ی تحلیلی سوالات درس آیین دادرسی مدنی آزمون کارشناسی ارشد ۱۳۹۲ دان ...
  • آشنایی با ساختار قضایی جمهوری اسلامی ایران
  • صلاحیت دیوان عالی کشور در صدور رای وحدت رویه
  • برسی دستاوردهای قانون جدید دیوان عدالت اداری
  • دیوان عدالت اداری اهرم نظارت قضایی بر دولت
  • ترتیب ازدواج دختر در صورت ممانعت ولی
  • اعتبار امر مختوم در امور مدنی
  • دلایل حذف مرحله تجدید نظر از دیوان عدالت اداری
  • صلاحیت قانونی سازمان بازرسی کل کشور درخصوص نظارت نسبت به مصوبات شوراهای اسل ...
  • نوآوری‌های قانون جدید دیوان عدالت اداری
  • نوآوری‌های قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری
  • جایگاه مصوبات شورای عالی اداری در نظام حقوقی
  • صلاحیت و حدود اختیارات دیوان عدالت اداری
  • نحوه و ضمانت اجرای احکام شوراهای حل اختلاف
  • منابع حقوق
  • مراجع عمومی تخصصی صلاحیت مراجع عمومی تخصصی (دادگاه‌های خانوادة سابق و جدید) ...
  • مراجع عمومی تخصصی صلاحیت مراجع عمومی تخصصی (دادگاه‌های خانوادة سابق و جدید) ...
  • تحلیل و نقد بخشنامه عندالاستطاعه بودن مهریه
  • سن ازدواج ، شرایط نکاح ، اقسام نکاح
  • آیین دادرسی دیوان عدالت اداری
  • کارکردهای اجرای قانون حمایت خانواده در جامعه
  •  

    ارسال نظر

    نام:*
    ایمیل:*
    متن نظر:
    سوال:
    پایتخت ایران
    پاسخ:*
    کد را وارد کنید: *