جستجو

ارسال مقاله

آر اس اس پایگاه

پنل کاربران

نام کاربر :  
رمز عبور :  
 
عضویت
رمز را فراموش کردید ؟

جدید ترین مطالب

بازدید کنندگان عزیز میتوانند برای دریافت مقالات بیشتر به آدرس www.3law.ir مراجعه نمایند.

نگاهی دیگر به قانون حاكم بر احوال شخصیه خارجیان مقیم ایران (2)

بازدیدها: 3300 نویسنده: ستار شیرویی تاریخ: 15 مهر 1392 نظرات: 0

نگاهی دیگر به قانون حاكم بر احوال شخصیه خارجیان مقیم ایران (2)

حقوق تطبیقی

 به نظر دو نفر از بزرگان حقوق بین‎الملل خصوصی فرانسه، تأثیر عمیق اندیشه‎های ساوینی “Savigny” در حقوق بین‎الملل خصوصی كشورهای اروپایی باقی مانده است.(19)

تفكر ساوینی در ایالات متحده تأثیر مستقیمی نداشته است. او همچون استوری در كشورهای انگلوساكسون اعلام می‎دارد كه جامعه تمدنهای مغرب زمین باید هركدام اجرای آثار قانون دیگری را نزد خود فراهم سازد. وی به منافع و وظایف دولتها نمی‎اندیشد، بلكه به مركز ثقل روابط حقوقی و تعیین پایگاه برای این روابط می‎اندیشد. بین طبیعت رابطه حقوقی و قانون صالح ارتباط قطعی وجود دارد. به نظر ساوینی،حقوق اشخاص باید تابع محل اقامت باشد، چون تجارب حقوقی هم نشان می‎دهد كه این محل فاكتور طبیعی پایگاه شخص است.

تابعیت رابطه‎ای سیاسی، حقوقی و معنوی بین فرد و دولت است. ولی وقتی شخصی از كشور خود به كشور دیگری می‎رود و آنجا را مركز مهم امور خود و نیز محل سكونت خود برمی‎گزیند هرچه این اقامت طولانی‎تر می‎شود معمولاً پیوندهای سه‎گانة مذكور بین فرد و دولت متبوع ضعیف‎تر شده و رابطة وی با محل اقامتش قویتر می‎شود. در تعیین قانون حاكم بر احوال شخصیه خارجیان نمی‎توان واقعیتها را نادیده گرفت. امروزه محل اقامت نقش بیشتری را نسبت به گذشته در حل مسائل مربوط به احوال شخصیه خارجیان ایفا می‎نماید. حتی برخی كشورها عنصر اراده را نیز در تعیین قانون صالح بر احوال شخصیه دخالت داده‎اند. بطور قطع می‎توان گفت كه امروزه اعمال قانون اقامت برای احوال شخصیة بیگانگان نه تنها عقب‎ماندگی به شمار نمی‎رود، بلكه شاید نشانه‎ای از پیشرفت در حقوق باشد. بنا به مصالح علمی و عملی، حتی كشورهایی كه بطور كلاسیك احوال شخصیه را تابع قانون ملی می‎دانند، از فاكتور محل اقامت، به عنوان عنصر ارتباط بیش از پیش استفاده می‎كنند.

در كشور سوئیس، كه در گذشته قاعدة قانون ملی در احوال شخصیه مجری بوده است در قانون حقوق بین‎‎المللی خصوصی مصوب 18 دسامبر 1987 در ماده 48 آمده است كه: «قانون حاكم بر حقوق و وظایف ناشی از زوجیت، قانون محل اقامتگاه زوجین است و در صورتی كه زوجین مقیم كشور واحدی نباشند، قانون حاكم بر حقوق و وظایف ناشی از زوجیت قانون محل اقامتگاهی است كه نزدیكترین وابستگی (ارتباط) با دعوا را دارد».(20)

حقوق فرانسه در مورد طلاق و تفریق جسمانی قبل از قانون 11 ژوئیه 1975 رویّة قضایی سیستمی از عناصر ارتباط را برگزیده بود كه بطور جایگزینی عمل می‎كرد. بدین نحو كه برای زوجینی كه هر دو یك تابعیت را داشتند، قانون ملی‎شان و برای آنها كه تابعیتشان مختلف ولی اقامتگاه مشترك داشتند قانون محلّ اقامت و برای آنهایی كه تابعیت و اقامتگاه هر دو غیر مشترك بود قانون مقر دادگاه “Lex Fori” اعمال می‎شد. قانون سابق‎الذكر كه به شكل ماده 310 قانون مدنی فرانسه درآمده است این ترتیب را دگركون كرد.

طبق بند یك این قانون، وقتی زوجین فرانسوی هستند قانون فرانسه در مورد طلاق و تفریق جسمانی حاكم است، كه این همان تكرار ماده 3 این قانون است كه طبق آن قوانین مربوط به وضعیت و اهلیت (فرانسه) حاكم بر فرانسویها است گرچه مقیم خارج باشند. طبق بند دوم این ماده، اگر زوجین هر دو اقامتگاهشان در خاك فرانسه باشد قانون فرانسه حاكم بر طلاق و تفریق جسمانی است. در این مورد عنصر تابعیت نقشی ندارد.(21) زوجین خارجی مقیم فرانسه چه هر دو دارای یك تابعیت یا تابعیتهای متفاوت باشند در صورتی كه در موقع ارائه تقاضای طلاق مقیم فرانسه باشند تابع قانون فرانسه‎اند. بنابراین عنصر اقامتگاه از اهمیت بیشتری برخوردار شده است. در حالی كه قبلاً برای زوجین كه یك تابعیت را داشتند قانون ملی‎شان صالح بود.

تئوری “Proximite” توجیه كننده اعمال قانون فرانسه برای خارجیهای مقیم این كشور در مورد طلاق است گرچه زوجین دارای ملیّت مشترك باشند. با توجه به اهمیّت این تئوری در بسیاری از مسائل حقوق بین‎الملل خصوصی مثل حقوق قراردادها و احوال شخصیه توضیحاتی دربارة آن ذكر می‎شود. به نظر لاگارد اصل “Proximite” پاسخ كشورهای اروپای غربی به مبارزه‎طلبی امریكاست كه اصل “better Law” را پیش كشیده است.(22)

این اصل بیانگر وابستگی یك رابطه حقوقی با سازمان حقوقی كشوری است كه این رابطه با آن نزدیكترین پیوندها را دارد و وابستگی یك دعوا به دادگاههای دولتی است كه با آن نزدیكترین رابطه و یا حداقل یك پیوند نزدیك دارد و نیز موكول كردن مؤثر بودن یك تصمیم قضایی بر نزدیكی پیوندهایی كه با مقام تصمیم‎گیرنده دارد. به این ترتیب این اصل در تعارض قوانین، صلاحیت قضایی و اجرای احكام و تصمیمات عمل می‎كند، طبق این اصل دعوا باید تا حد ممكن به دادگاهی وابسته شود كه از همه نسبت به آن نزدیكتر است. رابطة حقوقی باید تابع قانون كشوری باشد كه با آن نزدیكترین پیوندها را دارد. اساس این ایده بر تفكرات ساوینی استوار است وی از ایده‎های وی فراتر رفته است. مفهوم انتزاعی مركز روابط حقوقی همیشه به قانونی كه از همه بیشتر به موقعیت حاصله نزدیك است نمی‎‎انجامد.

طرفداران اصل “Proximite” مزایای زیر را بر آن قائلند:

1 ـ یكی شدن راه‎حلها؛ 2 ـ احترام به انتظارات مشروع طرفین؛ 3 ـ تعادل بین منافع مورد انتظار دولتها در ادارة یك وضعیت حقوقی.

قانون انتخاب نشده نمی‎تواند از عدم صلاحیت خود ناراضی باشد، چون رابطة حقوقی پیوند نزدیكتری با حقوق كشور دیگر دارد. این راه‎‎حل به عدالت نزدیكتر است چون بجای یك عنصر ارتباطی مجرد و غیرعینی، یك عامل ارتباطی است كه با موقعیت ارتباط عملی دارد. در حال حاضر زمینة اصلی كاربرد این اصل در حقوق تعهدات و بویژه قراردادهاست. جستجوی قانون حاكم در این مورد غالباً بطور مستقیم با تعیین كشوری است كه قرارداد بیشترین ارتباط را با آن دارد. با توجه به این كه در برخی كشورها مثل فرانسه روابط مالی خانوادگی جزئی از احوال شخصیه به شمار نمی‎رود و در دستة قراردادها مورد بررسی قرار می‎گیرد، تحت عنوان رژیمهای مالی خانوادگی “Les Regimes matrimoniaux” كاربرد اصل در آنجا، بطور غیرمستقیم بر احوال شخصیه تأثیر می‎گذارد. فكر جدا كردن آثار مالی نكاح از آثار غیرمالی آن، گرچه به صراحت در حقوق ایران مطرح نشده است اما تحولات اخیر در زمینه مسائل مالی خانوادگی مثل آنچه كه در قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق، (مصوب اسفند 1370 مجلس شورای اسلامی) تبصرة 6، مندرج است و با توجه به مادة 1118 و 1119 قانون مدنی به نظر می‎رسد كه در حقوق ایران نیز می‎توان دست به این تفكیك زد و آثار مالی نكاح را از احوال شخصیه متمایز نمود و یا این كه حداقل نقش بیشتری بیش از آنچه كه تاكنون وجود دارد برای حاكمیت اراده در مسائل مالی خانوادگی قائل شد زیرا این امر با واقعیات جامعة امروز بیشتر تطابق دارد. گرچه طبق ماده 1106 قانون مدنی، در عقد دائم نفقة زن به عهده شوهر است، ولی همان گونه كه یكی از مؤلفان حقوق خانواده گفته است: «مانعی به نظر نمی‎رسد كه زن حق نفقه را نسبت به ایام آینده از عهدة زوج اسقاط نماید»(23) و احیاناً خود تعهد آن را بنماید. در این صورت برای تعیین قانون حاكم بر روابط مالی یك زوج ایرانی، علاوه بر قانون ملّی به توافقهای عملی بین طرفین و در صورتی كه مقیم خارج باشند به قانون كشور خارجی نیز توجه می‎شود.

اكنون قراردادها در انگلیس و فرانسه، جز در موردی كه توافق طرفین وجود داشته باشد تابع قانون كشوری است كه با آن نزدیكترین پیوندها را دارد. در كشور سویس اصل “Proximite” نتایج بیشتری داشته است. این اصل و اصل حاكمیت اراده گاهی مكمل یكدیگرند و گاهی بین آنها عدم تطابق وجود دارد؛ مكمل‎‎اند زیرا جستجوی اراده به معنای این است كه ارتباطهای عینی نزدیك، برای مثال در مورد منافع مالی زوجین با یك كشور خاص، جستجو شود. عدم تطابق؛ به این معنا است كه وقتی اراده اعلام شد این اعلام اراده، قانون حاكم را تعیین می‎كند، صرف‎نظر از پیوندهای نزدیكی كه با یك كشور دیگر می‎تواند داشته باشد. در مورد اصل Proximite و اصل حاكمیت دولت، وابستگی شخص به دولتش ایجاب می‎كند كه در مورد احوال شخصیة فرد و خانواده‎ای كه همگی دارای یك تابعیت هستند، قانون ملی اجرا شود. وقتی كه اجرای قانون مربوط به عنصر ارتباطی تابعیت ممكن نیست، به سبب نبودن تابعیت یا مختلف بودن تابعیتها در یك خانواده، جستجو برای یك عنصر ارتباطی جانشین آغاز می‎شود كه غالباً مطابق با دولتی است كه ذی‎نفع با آن نزدیكترین پیوندها را دارد. به نظر دادگاه حقوقی “Neuchatel” سویس، در رأی 5 آوریل 1982، در دعوای ابطال شناسایی نسب فرزند طبیعی كه توسط همان فرزند اقامه شده بود و او یك ایتالیایی بود كه در سویس متولد شده بود ولی موقع اقامة دعوا با مادر ایتالیایی خود در ایتالیا ساكن بود، موضوع پیوندهای قوی با سویس داشت. زیرا كه خوانده (پدر) یك ایتالیایی مقیم سویس بود و نام فرزند در فهرست ثبت احوال سویس ثبت شده بود و قبلاً امور مربوط به قیمومیت در سویس انجام شده بود. پدر حقیقی فرزند یك ایتالیایی ساكن ایتالیا بود و گر چه به علت نبودن اقامتگاه مشترك طبق ماده 8 قانون 25 ژوئن 1976 سویس، حقوق ایتالیا به عنوان ملیّت مشترك همة طرفین دعوا باید صالح می‎بود ولی به نظر دادگاه به علت پیوندهای قوی با سویس این قانون صالح تشخیص داده شد.

آنچه كه در مباحث قبلی دربارة اعمال قانون مذهبی برای مسلمانان خارجی مقیم ایران توسط برخی دادگاهها بررسی شد چیزی نیست جز اعمال قانون محلّ اقامت كه مطابق ماده 7 قانون مدنی است، بخصوص در مورد كشورهایی كه ایران با آنها معاهده‎ای در باب احوال شخصیه ندارد. هرچند كه مبانی تئوریك بیان شده در بالا در دادگاههای اروپایی بكلّی با مبانی مذكور در حقوق بین‎الملل اسلامی متفاوت است، اما این واقعیت را نیز نباید نادیده گرفت كه غالب خارجیان مقیم یاران را مهاجرین، پناهندگان، اخراج شدگان از كشورهای مسلمان تشكیل می‎دهد كه اكنون پیوندهای مادّی و معنوی محكمتر و قویتری با ایران نسبت به كشور مبدأ دارند و این امر نه تحت عنوان اصل “Proximite”، بلكه به عنوان یك امر عینی قطعاً بطور محسوس یا نامحسوس در رأی تأثیر می‎گذارد. در حقوق فرانسه علاوه بر اصل “Proximite” بررسی مختصر سایر عللی كه باعث شده از سال 1975 به بعد، طلاق خارجیان مقیم فرانسه تابع قانون این كشور باشد، نه قانون ملّی اتباع خارجی، مفید است. دو نفر از مؤلفان معاصر گفته‎اند: «فرانسه كشوری مهاجر پذیر است بهتر است مهاجری كه روی خاك فرانسه زندگی می‎كند تابع قانونی كه با گذشت زمان برایش بسیار بیگانه شده است، نباشد، از این گذشته تبعیت آنها از قانون فرانسه این امتیاز را دارد كه بطور عمیق‎تری جذب جامعه‎ای می‎شوند كه اكنون در ان هستند».(24) و به نظر یك مؤلف دیگر فرانسوی: «این امر ـ اجرای قانون فرانسه ـ كار دادگاه را آسان می‎كند. زیرا برای دادگاه مشكل كه با توجه به افزایش مهاجرت و مختلف بودن ملل، همچنان پایبند اصل قانون ملّی باشد».(25)

وقتی كه هر كشوری بخواهد صرفاً منافع ملّی خود قواعد حل تعارض را وضع نماید، دیگر نه تنها امكان هماهنگی بین سیستمهای حل تعارض نخواهد بود، بلكه بجای حل تعارض قوانین، تعارض راه حلها بروز خواهد كرد كه نتیجه‎اش لطمه و بی‎ثبات بودن وضعیت حقوقی اشخاص خصوصی در صحنه بین‎المللی است. براساس ماده 963 قانون مدنی ایران، اگر تابعیت زوجین یكی نباشد. روابط مالی و غیر مادی خانوادگی آنها تابع قانون ملّی زوج است و در مورد دارندگان تابعیت مضاعف، اگر یكی از تابعیتها ایرانی باشد، دادگاه ایرانی او را بر این تابعیت فرض می‎كند و قانون ایران را اجرا می‎نماید. در حقوق فرانسه نیز در مورد تابعیت مضاعف، اگر یكی از آنها فرانسوی باشد دادگاه همین راه حل را اعمال می‎نماید.

این امر مشكل را بطور ظاهری حل می‎كند ولی مشكلات عملی در صحنة بین‎المللی باقی می‎ماند. زیرا این فرض همیشه مطابق واقعیت نیست، در واقع نه در حقوق ایران و نه در حقوق فرانسه مشكلات عملی ناشی از قواعد حل تعارض احوال شخصیه در مورد چند ملیتی‎ها حل نشده است. زیرا با اجرای قانون مقر دادگاه در هر كشور، این اشخاص در آن كشور از مزایای خاص آن استفاده می‎كنند كه در كشور دیگر قابل پذیرش نیست. برای مثال یك فرد دو تابعیتی كه فرانسوی و الجزایری بود به ازدواج زنی در فرانسه تحت این عنوان كه این ازدواج غیرقانونی است اعتراض نمود زیرا وی تا به حال همسر دوم او در الجزایر بوده است، به نظر دیوان عالی كشور فرانسه گرچه این فرد در نظر مقامات الجزایر، الجزایری است اما به خاطر اثر ملیّت فرانسوی‎اش تابع قانون فرانسه است و این امر شامل عقد منعقده در الجزایر هم می‎شود.(26) پس طبق قانون فرانسه این فرد تك همسر و طبق قانون الجزایر دارای دو همسر است. به عبارت دیگر این فرانسوی طبق قانون فرانسه، حق نداشته است در الجزایر به ازدواج دوم اقدام نماید كه این امر طبق قانون ملی‎اش (فرانسه) مع شده است گرچه توسط قانون ملی دیگرش بی‎اشكال است. برای زوجه وضع بسیار مشكل‎تر است، زیرا قانون فرانسه شخصی را شوهر وی می‎شناسد كه قانون الجزایر این ازدواج را غیرقانونی می‎داند و شخص دیگری را همسر وی می‎شناسد. بنابراین در مورد تابعیتهای مضاعف، كه یكی از آنها مطابق تابعیت دادگاه است، بجای این كه همیشه فرد چند تابعیتی بر تابعیت دادگاه فرض شود، اگر هر دو كشور قاعدة تابعیت مؤثر و فعال را اعمال نمایند، گرچه این تابعیت مؤثر، تابعیت دادگاه رسیدگی كننده نباشد و یا این كه هر دو این قاعده را كه این خانواده با كدام كشور نزدیكترین و قویترین پیوندها را دارد، اعمال نمایند، قطعاً مشكلات مذكور كمتر خواهد شد.

در فرانسه یكی دیگر از دلایل توجه به قانون محل اقامت و رها كردن قانونی ملی متبوع بیگانه، ماده 5 پروتكل شماره 7 (22 نوامبر 1984) كنوانسیون اروپایی حمایت از حقوق بشر و آزادیهای اساسی است كه اصل تساوی زوجین را در روابط قضایی خانوادگی مقرر می‎دارد.(27) بنابراین كشوری كه به این كنوانسیون پیوسته است نمی‎تواند در حل تعارض بین قواعد حل تعارض زوج و زوجه كه هر كدام تابع دولتی هستند روابط آنها را تابع قانون ملی زوج قرار دهد و اگر این امر نتیجة یك قرارداد بین‎المللی باشد مخالف كنوانسیون فوق خواهد بود و در واقع تعارض بین معاهدات پیش می‎آید. این وضعی است كه در مواردی فرانسه دچار آن است. زیرا كنوانسیون اوت 1981 بین فرانسه و مراكش دربارة احوال شخصیهو همكاری قضایی، احترام به احوال شخصیة اهالی مغرب را در فرانسه مقرر می‎دارد. از سوی دیگر كنوانسیون اروپایی حقوق بشر تأكید بر تساوی زوجین در روابط قضایی خانوادگی دارد. رویّه قضایی این كشور كنوانسیون حقوق بشر را ترجیح می‎دهد(28) و حال آن كه یك دولت باید به تمامی تعهدات بین‎المللی خود عمل كند یا این كه به اصلاح كنوانسیونهای قبلی بپردازد، كه با بعدیها قابل تطبیق گردد. هرچند كه از برتری دادن یك قرارداد بین‎المللی نسبت به بقیه معاهدات می‎توان انتقاد كرد اما اگر عدم اجرای بخشی از یك قرارداد بین‎المللی مستند به نظم عمومی باشد این خرده‎گیری مشكل خواهد بود. زیرا لازم‎الاجرا دانستن قانون ملّی تبعة خارجه به این معنا نیست كه قانون ملی وی، حتی در صورت مخالفت با نظم عمومی مقر دادگاه باید اجرا گردد.

طبق دكترین آلمان، صرف وجود ارتباطات نسبتاً قوی موضوع با آلمان، “Inlandsbeziehung” باعث اجرای قانون آلمان است گرچه قانون خارجی تعارض آشكاری با نظم عمومی آلمان نداشته باشد. با توجه به این كه نظم عمومی مفهومی نسبی است و فاقد جزمیت است اگر وضعیت حقوق ایجاد شده دارای پیوندهای نسبتاً زیادی با مقر دادگاه باشد صلاحیت قانون خارجی به استناد نظم عمومی رد می‎شود. به عبارت دیگر، طبق این نظریه، اعمال قانون خارجی در حالی كه موضوع، پیوندهای نزدیكی با كشوری دارد كه دعوا در آن مطرح است “Proximite” خلاف نظم عمومی است. “Franzkahn” در پایان قرن نوزده، ذكر نموده كه ردّ صلاحیت قانون خارجی به نفع قانون مقرّ دادگاه فقط در صورتی امكان‏‎‎پذیر است كه یك ارتباط به نحو وابستگی بین دعوای مطروحة نزد قاضی و مقر دادگاه باشد. یعنی ارتباط با سرزمین می‎تواند رفع كنندة قانون خارجی باشد. ارتباط با سرزمین یكی از عناصر تشكیل دهندة مفهوم استثنای نظم عمومی است.

یك دادگاه آلمانی در 16 سپتامبر 1980 در دعوای مربوط به نفقه بین زوجین ایرانی، كه جدا از یكدیگر زندگی می‎كردند، برای ردّ قانون ایران كه اقامة دعوای نفقة مربوط به زوجه‎ای را كه جدا از همسرش زندگی می‎كند منوط به این می‎نماید كه ثابت شود از سرگیری زندگی مشترك زوجه را دچار خطر می‎سازد (در حالی كه چنین خطری نبود) پیوندهای زیادی را بین دعوای مطروحه و كشور آلمان بیان نمود. مخصوصاً اقامتگاه طرفین و این كه به كار بردن قانون ایرانی احتمالاً باعث می‎گردد كه مخارج خواهان (زوجه) بیمار و فاقد منبع درآمد، بر صندوق كمكهای اجتماعی آلمان تحمیل شود.(29)

در رأی دادگاه آلمانی، محور استدلال پیوند موضوع با خاك این كشور است و احتمال متضرر شدن زوجه از اعمال قانون ملی‎اش جنبة تقویت كننده دارد. اگر استدلال به نظم عمومی نبود، دادگاه باید قانون ایران را اجرا می‎كرد. زیرا طبق ماده 8 قرارداد اقامت بین ایران و آلمان مورخ 17 فوریه 1929 در موضوعات مربوط به حقوق اشخاص و خانواده و ارث اتباع هریك از دول طرف قرارداد در خاك طرف دیگر تابع مقرات مربوط به قوانین ملی‎شان خواهند بود.

با توجه به ویژگیهای خاص احوال شخصیه كه نیازمند ثبات و دوام، و مربوط به جامعه است، بطور سنتی این دسته ارتباط تابع قانونی ملی یا اقامتگاه بوده است و عنصر «اراده» نه تنها در تعیین قانون حاكم نقش تعیین كننده نداشته است، برعكس این دخالت به عنوان قرینه بر احتمال وجود تقلب نسبت به قانون به شمار می‎رود. امروزه، متأثر از حقوق قراردادها، می‎توان دخالت این عنصر را در احوال شخصیه برخی از كشورها مشاهده نمود.(30) برای مثال طبق قانون 20 مارس 1981 هلند، در مورد طلاق زوجین خارجی در وهلة اول قانون صالح، چنانچه هر دو یك تابعیت را داشته باشند، قانون ملّی آنها است. این امر منوط به این است كه هر یك از آنها ارتباط اجتماعی مؤثری با كشور هلند داشته باشد. اگر چنین ارتباطی نباشد، زوجین می‎توانند قانون ملّی را انتخاب كرده یا این كه قانون هلند را برگزینند. در حقوق بین‎الملل خصوصی مربوط به امور خانوادگی در كشورهای غربی، نقش اعطا شده به اراده طرفین به حق انتخاب بین قانون ملی طرفین و قانون اقامتگاه یا قانون محلّ سكونتشان محدود است. برخلاف حقوق قراردادها كه اراده طرفین دامنة انتخاب وسیعی دارد، در مسائل مربوط به حقوق خانواده، انتخاب طرفین نمی‎تواند جز قانونی باشد كه وابستگیهای عمیق به خانواده دارد و مشتمل بر كشور مبدأ است، كه غالباً با تابعیت ذی‎نفع یا محل سكونت و كشور محل اقامت یكی است.

 نتیجه

خارجیان مقیم ایران در مبحث احوال شخصیه تابع قانون ایران هستند مگر این كه معاهده‎ای بین دولت ایران و دولت متبوع تبعة خارجی در این مورد باشد. با توجه به اصل 4 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و اصول حقوق بین‎الملل خصوصی اسلامی، خارجیان مسلمان مقیم ایران حتی در صورت وجود معاهده، تابع قانون مذهبی خود (در مورد احوال شخصیه) هستند.

نگاهی به تحولات اخیر در كشورهایی كه عنصر تابعیت را به عنوان عامل تعیین كننده برگزیده‎اند نشان می‎دهد كه توجه به عناصر ارتباطی عینی مثل محل اقامت، محل سكونت، پیوند با سرزمین بیشتر شده و از نقش تابعیت به عنوان عنصر ارتباطی كه همیشه واقعی نیست و یا لااقل تا آن حد كه به نظر می‎رسد عینی نیست، كاسته شده است.

با توجه به تحولات فوق و قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، بازنگری در تفسیر قواعد حل تعارض حقوق بین‎‎الملل خصوصی ایران و احیاناً برخی اصلاحات پس از یك مطالعه و مشورت همه جانبه، ضروری است.

 منابع:

 1-Moazzami Abdollah, Essai sur La condition des etrangers en IRAN, these, Paris, 1937, p.62.

2 ـ برای مطالعة بیشتر رك.

MATINE – DAFTARy Ahmad Khan, La Suppression des Capitulations en Perse, Paris, P.U.F. 1930.

3 ـ برای نظر اكثریت رك. نصیری، محمّد؛ حقوق بین‎الملل خصوصی، انتشارات آگاه، 1372، ص 198؛ الماسی، نجادعلی؛ تعارض قوانین، نشر دانشگاهی، چاپ چهارم، 1375. ص 157، ولی در صفحة 168 با قید این كه «ماده 7 این قانون اعمال قانون ملّی را نسبت به احوال شخصیة اتباع بیگانه در حدود معاهدات پذیرفته یعنی آن را منوط به وجود عهدنامه با دولت متبوع بیگانه كرده است» به نظر می‎رسد كه نظر متفاوتی اتخاذ شده است؛ ارفع‎نیا، بهشید؛ حقوق بین‎الملل خصوصی، جلد دوم، چاپ سوم، انتشارات عقیق، 1375، ص 49.

4 ـ جعفری لنگرودی، محمّد جعفر؛ حقوق اموال، چاپ سوم، انتشارات گنج دانش، 1373، ص 94.

5 ـ امامی، سید حسن؛ حقوق مدنی، جلد 4، كتابفروشی اسلامیه، 1354، صص 102 و 103.

6 ـ مدنی، سیدجلال‎الدین؛ حقوق بین‎الملل خصوصی، انتشارات گنج دانش، 1369، ص 133.

7 ـ رك. ضیایی بیگدلی، محمّدرضا؛ اسلام و حقوق بین‎الملل، چاپ سوم، شركت انتشار، 1369. ص 93. احتمالاً به همین دلیل مؤلف كتاب، عنوان كلی «اسلام و حقوق بین‎الملل» را برگزیده است.

8 ـ رك. عمید زنجانی، عباسعلی؛ فقه سیاسی، جلد سه، انتشارات امیركبیر، 1367، صفحات 58 و 59؛ همین مؤلف، جغرافیای سیاسی اسلام، انتشارات فرهنگ اسلامی، 1368، ص 32.

9 ـ سورة حجرات، آیه 13.

10 ـ عمید زنجانی، عباسعلی؛ فقه سیاسی، پیشین، ص 211.

11 ـ خلیلیان، سیدخلیل؛ حقوق بین‎الملل اسلامی، نشر فرهنگ اسلامی، 1362، ص 141.

12 ـ این سازمان به «ادارة حقوقی قوة قضاییه» تغییر نام یافته است.

13 ـ پاكستان در فهرست كشورهایی است كه به موجب قوانین تابعیت آنها، بانوان خارجی مخیر به حفظ تابعیت اصلی خود یا تحصیل تابعیت زوج می‎باشند. رك. ارفع‎نیا، پیشین، ص 268.

14 ـ دادگاه مدنی خاص تهران، شعبه 104، 30 اردیبهشت 1359.

15 ـ اهیمت این سؤال و جواب از این جهت است كه ادارة حقوقی آن دسته از سؤالها و پاسخهایی را كه در بایگانی موجود است و آنها را مفید و مهم تشخیص می‎دهد هر از چندگاهی به چاپ آنها مبادرت می‎ورزد و این سؤال نیز در كتاب مجموعة نظرهای مشورتی ادارة حقوقی دادگستری (از سال 1358 به بعد) چاپ روزنامه رسمی، بی‎ تاریخ چاپ، ص 383، چاپ شده است.

16- Lexique de termes Juridiques, Dalloz, Paris, 1990, p. 117.

17 ـ تفكیك خارجیان مقیم ایران به مسلمان و غیرمسلمان، مورد توجّه حقوق موضوعه است. هیأت وزیران در جلسة مورخ 1/9/1374 در تصویبنامة خود تحت عنوان «تصویبنامه راجع به چگونگی استملاك اتباع بیگانه كه بدون داشتن پروانه اقامت دائمی به كشور جمهوری اسلامی ایران مسافرت می‎نمایند» مقرر داشته است كه: «به وزارت مسكن و شهرسازی اجازه داده می‎شود برای احداث و فروش حدود 5 هزار واحد مسكونی به اتباع خارجی مسلمان در شهر مشهد و شهر جدید گلبهار… اقدام نماید» (روزنامة رسمی 27 آذر 1374). این تصویبنامه اتباع خارجی غیرمسلمان را دربرنمی‎گیرد.

18 ـ طبق ماده 12 این قانون، در احوال شخصیه، چنانچه پناهنده فاقد محلّ اقامت باشد تابع قوانین كشور محلّ سكونت خواهد بود.

19-Batiffol Henri, Lagarde Paul, Traite de Droit iternational Prive Tom 1, 8 e ed. L.G.D.J. Paris, 1993, n 242-1.

20 ـ مكرّمی، علی محمّد؛ ترجمه قانون حقوق بین‎الملل خصوص سویس، نشریه حقوق، دانشكده علوم قضایی، مرداد و آبان 71، ص 79 به بعد.

21-Mayer Pierre, Droit international Prive, MONTCHRESTIEN, Paris, 1991, n 577et s.

22 ـ جهت توضیح مفصل این تئوری:

P. Lagarde, Le Principe de Proximite dans le Droit international Prive Contemporain, Rec. Cours de L\'Ac. De dr, int. t. 196 (1986-I) p. ll et s.

23 ـ محقق داماد، سید مصطفی؛ حقوق خانواده، نشر علوم اسلامی، 1365،ص 295.

24-Loussouarn Yvon, Bourel Pierre, Droit international Prive 4 ed, Paris DALLOZ, 1993, n 325, p. 343.

25-Audit Bernard, Droit international Prive, Paris, ECONOMICA, 1991, n 660.

26-Cass. Civ. 9 nov. 1993, Rev. crit. 1994, note Eric KERCKHOVE.

27-PEETITI – DEAUX – IMBERT, La Covention Europeene des Droits de L\'homme, ECONOMICA, Paris, 1995, p. 1111 et s.

28-J. Massip, Le conseiller doyen honoraire a La Cour de cassation, Recueil DALLOZ. 1995, 263.

29-Batiffol, Lagarde, op. cit., n 359.

30-Gannage Pierre, La Penetration de L\'autonomie de la Volonte dans le Droit international Prive de La Famille, Rev., Crit. Juill – Sept. 1992, p. 425 et s.

 

نویسنده : دكتر فرهاد پروین

بازدید کننده گرامی ، شما به عضویت سایت در نیامده اید.
پیشنهاد می کنیم در سایت ثبت نام کنید و یا وارد سایت شوید.
موضوعات مشابه
  • استفاده از حق شرط در معاهدات بین المللی
  • اصل وحدت تابعیت زوجین در حقوق ایران
  • نگاهی دیگر به قانون حاكم بر احوال شخصیه خارجیان مقیم ایران (1)
  • شناسایی و اجرای احكام دادگاههای خارجی در ایران
  • چه كسانی تابعیت ایرانی دارند؟
  • جزئیات حقوقی ثبت طلاق ایرانیان مقیم خارج
  • قانون حاكم بر حدود اختيارات مديران در شركت های سهامی
  •  

    ارسال نظر

    نام:*
    ایمیل:*
    متن نظر:
    سوال:
    پایتخت ایران
    پاسخ:*
    کد را وارد کنید: *